2011年12月29日，《法制日报》刊登了记者辛红对郭锋教授的专访，题目为《股市监管风暴牵出贪腐官员 证券民事赔偿步履维艰》，全文如下：
2011年我国经济建设实现了“十二五”时期良好开局。在十分复杂的国内外经济形势背景下,这样的成绩来之不易。
中央在部署明年经济工作时提出,要发挥好资本市场的积极作用,有效防范和及时化解潜在金融风险。同时,要深入开展党风廉政建设和反腐败斗争,加强对权力运行的制约和监督,坚决查处各种违纪违法案件,坚决纠正损害群众利益的不正之风。加强市场监管,仍需“啃硬骨头”。
十年股市,仍在原点徘徊。
有人说,十年股市圈钱市的本质不改。
有人说,中国股市已经没有了投资价值。
还有人计算,十年来股市对股民的分红回报不够冲抵交易费用。
但在市场的悲观气氛中,投资者们发现,2011年股市监管正在发生一些变化,尤其是对违法违规的曝光力度和打击力度在加大。
证券监管力度逐步升级
10月29日,原建行董事长郭树清走马上任证监会主席,郭树清履新之后新政频出。首先,发布了关于内幕信息知情人登记管理制度的规定,从源头上杜绝内幕交易行为的大幕拉开。
之后,对胜景山河的两名保荐代表人开出最严厉罚单；首次对并购重组审核委员会委员处以解聘；通报了6起证券市场违法违规案件的查处情况。其中一起是迄今查处规模最大的“抢帽子”操纵案件,该案涉及552只股票。
从证监会已经查处的案件看,力度在年底开始明显升级。12月23日,证监会通报的案件首次涉及到证券公司高管设立“老鼠仓”案、保荐代表人内幕交易案。12月27日,监察部、公安部、证监会联合通报四起内幕交易大案中,银河证券原总裁肖时庆获利1.04亿元,被判处死刑,缓期两年执行,并处没收个人全部财产。广东省中山市原市长李启红、中国电子科技集团原总会计杜兰库以及江苏省南京市经委原主任刘宝春也因内幕交易被判5年至11年不等的有期徒刑。
事实上,在郭树清履新之前,证监会也查处了“绿大地”、“天山纺织”、“佛山照明’等一批大要案,2011年以来证监会共接到线索245起,立案查处82起,其中内幕交易39起,市场操纵9起；对35家机构进行了行政处罚；对8人实施了市场禁入；罚没款金额总计3.35亿元,为近年来新高。
但为何违法违规依然层出不穷、市场欺诈屡打不绝呢?
12月1日,郭树清在深圳出席第九届中小企业融资论坛时发表的“白菜论”引起舆论热议。
他表示:“小偷从菜市场偷一棵白菜,人们都会义愤填膺,但是若有人把手伸进成千上万股民的钱包,却常常不会引起人们的重视。这就是内幕交易的实质,也是防范和打击这种犯罪活动的困难之所在。”
中国证券法学研究会会长、必赢中国官方网站院长郭锋表示,市场中的确存在一种理论,认为内幕交易可以产生激励机制,许多人不以内幕交易为犯罪,反而对内幕交易存在普遍的道德认同。所以很多人痛恨内幕交易,但又千方百计地寻找内幕交易。
“内幕交易会助长人们的投机心理,并损害证券市场的公正秩序,造成普通投资者信息获取的不公平,内幕交易当然应该从重打击。”郭锋说,“但是当前内幕交易打击的重点应该从主要监控个人投资者或者普通的证券分析师转向于重点监控机构大户。比如证券公司、基金公司、上市公司、投资顾问公司、私营企业,实际上他们才是进行内幕交易的主力军,应该是重点监管对象。”
郭锋说,内幕交易的主体大多是官商勾结。打击证券市场欺诈,从技术上和法律认定上都没有任何障碍,股价异动监管部门能够立即发现,关键是执法力度不够,“不能只打苍蝇不打老虎,不敢碰硬不敢打击权贵”。
郭锋建议,监管部门应严密监管收购兼并中的股价异动,暂停或者终止有嫌疑的上市公司并购重组的资格。同时应当建立内幕交易举报者的奖励机制,从内幕交易处罚中明确提取一定的比例,比如3%至5%奖励给举报人,并要建立严格的保密制度。
同时,加大对内幕交易的刑事处罚力度,提高行政处罚数额。建议将内幕信息情节严重的处5年以下有期徒刑,改为10年以上有期徒刑直至无期徒刑。
证券法实施评估已启动
除了愈演愈烈的内幕交易和违法违规的成本极低导致投资者失去信心之外,证券市场过高的市盈率、名存实亡的退市制度,以及没有底线的上市公司质量,也让中国的证券市场成为了众所诟病的圈钱市、亏损市。
郭锋告诉《法制日报》记者,目前中国证券法学研究会受证监会的委托正在对证券法实施效果进行评估。其中,改革发审制度是学界、业界讨论的热点。“大家都认为不改不行了。”
按照目前证券法规定,证券公开发行实行审核制。这种核准制既不同于美国的注册制,也不同于欧洲大陆国家的实质管理制度。
郭锋表示,证券法的立法初衷是想在两种制度之间寻求折中,一要保证投资者获得较为充分的信息,二试图确保上市公司的质量和投资价值。从实际运行的效果来看,第一个目的基本达到,第二个目的并没有完全实现,很多公司上市以后就出现亏损或其他严重的问题。
“即使是拥有强大的公权力的证监会也不能确保上市公司的质量。”郭锋说。
他建议,建议修改证券法时建立由证券商推荐,证券商和中介机构把关,交易所审核,证监会备案(注册)的股票公开发行审核制度。考虑到市场的适应过程,建议主板的股票公开发行审核仍由证监会负责；中小板、创业板、国际板发行审核权下放给证券交易所,交易所审核通过后报证监会备案。
发行审核权下放后,证监会可处于比较超脱的地位,集中精力加强监管,证券市场发展的制度性障碍将得以化解。我国市场特有的“三高”(高发行价、高市盈率、高超募资金)现象将因新股供应数量的增加而消除,市场将回归理性。
证监会今年开出的罚单中,还首次因为新股上市后业绩变脸对保荐人开出罚单,以及保荐代表人未勤勉履责而被撤销资格。
2004年引入保荐制时,制度设计的初衷是希望保荐人为资本市场输送合格的上市公司,但实施中,证监会尽管制定了一系列制度,但保荐人普遍“荐而不保”,并滋生了不少腐败行为。
保荐代表人持股、关联方保荐、保荐人直投、保荐人造假,是保荐人制度的“四宗罪”。郭锋分析到,究其原因,是各方职责不清。一方面,保荐机构的职责与其承销商身份存在冲突。保荐机构的职责,主要在于把关以防止质量低劣的公司进入证券市场。而对承销商而言,只有将公司最终上市,承销商方能取得最大化利益。
另一方面,保荐代表人与保荐机构之间的责任划分很难清晰。保荐人应该独立,但实际上很难独立,且保荐代表人仅有资格上的处罚,保荐人的责任缺位。
他建议,或者废除保荐制度,或者保留保荐人,废除保荐代表人,或者保荐与承销完全分开,建立合伙制保荐事务所。
证券民事赔偿步履维艰
2011年的证券民事诉讼赔偿中,有两个值得关注的典型案例,即股民王某诉“黑嘴”汪建中操纵市场民事赔偿案,以及股民诉程文水、刘延泽操纵中核钛白案。这两起案件的一审结果都是股民的诉讼请求被驳回,且驳回原因相同。法院认为,操纵市场因果关系的确定以及赔偿范围损失的计算方法无明文规定。此外,王某没有证据证明其是受到“黑嘴”掘金报告的影响而进行交易。
郭锋认为,各国证券市场普遍有一个欺诈市场理论,即不管股民有没有看到研究报告、信息披露资料,只要受到了损失,且当事人存在操纵等欺诈行为,就认为欺诈了证券市场,存在因果关系。我国的证券法理论研究和最高院制定的虚假陈述的司法解释已经解决了证券欺诈行为的因果关系推定、举证责任倒置、投资者损失赔偿的计算等问题。司法实践中一些法院的判决是错误的。
此外,郭锋建议大幅提高行政罚款处罚的数额,并从罚没收入中设公平基金和消费者赔偿基金,在证券法修改时,对证券民事赔偿的损失计算进行规定。
