主持人：各位老师，各位同学，非常荣幸请到中国人民大学必赢中国官方网站教授、博士生导师，中国民法学界的领头人之一杨立新教授给我们做侵权责任立法的讲座。大家可能了解到，或者从PPT上看到的仅仅是杨老师学术界的一面，大家可能不太清楚杨老师的历史。杨老师曾经在最高人民法院供职18年，在最高人民检察院供职7年，最近正在和人民大学必赢中国官方网站的教授组织起草侵权法，是中国民法学和中国侵权学法的奠基人之一。今天请杨立新老师给我们做这样一场讲座是在座的所有老师和学生们的荣幸。
杨立新：各位同学大家好！
《侵权责任法》在3月16号《物权法》通过以后，立法机关的重要任务就是起草侵权责任法。现在按照立法机关的计划，经过明年一天，到明年年底或者后年年初，可能通过侵权责任法，那时候我们会有全世界唯一一部这样的法律。尽管时间不是很长，但是最后弄民法典的时候会弄到民法典里面去，但是在历史上会存在。按照立法计划，《侵权责任法》通过以后接下来就修改《民法准则》，还要把《婚姻法》改成《婚姻家庭法》，那样《民法典》的基本内容就差不多了。原来预期在2010年前后完成中国民法典的制定工作，现在来看前是不可能的，后两三年可能就完成了这项重大工作。
制定《侵权责任法》当中到底要解决哪些问题？现在也正在讨论。我们有一个推测，起码起草《侵权责任法》不会像起草《物权法》那样有那么严重的分歧。大家知道《物权法》在起草过程当中由于受到国家经济体制问题，所以发生了非常尖锐的非常重要的争论。在制定《侵权责任法》的时候大家不会面临这样的问题，因为《侵权责任法》有一个问题，最根本的核心问题是保护人民的权利。对于这样一个问题大概不会有人像反对《物权法》那样去反对。你要是反对《侵权责任法》就是反对保护人民的权利，所以大家也不会这样做。《侵权责任法》也会有很激烈的讨论，现在也有很多问题在争论当中，但都是技术性的，写得宽一点好还是窄一点好。争论会有，但是不会有非常严重的争论。
今天选六个题目：
第一，《侵权责任法》的立法思路是什么。
《侵权责任法》的实质是什么？我觉得是权利保护法。在《民法》当中人大法工委起草的民法草案是分为九编，第九编是司法的问题，不是民法问题。整个民法内容现在有八编，第一编是总则，第二编是物权，第三编是合同法，第四编是人格，第五编是婚姻法，第六编是收养法，第七编是继承法，第八编是侵权责任法。按照民法典这种思路，是把侵权责任法放在最后一部分。基本想法是什么呢？按照他的思路还是延续民法通则，把侵权责任叫做民事责任中的一种，所以放在最后一章。人大法工委的思路还是延续这样的思想，就是把侵权责任法作为一个责任的法，而不是我们通常说的侵权行为法。责任法就是违背意愿的后果，每一个民事主体都负有自己的民事义务，不履行这个义务就有了后果，就是责任。从我的想法来看，也可以从这个角度上来说。我们说我们有六种最基本的民事权力，就是人格权、物权、债券、知识产权和继承权。这六种最基本的民事权力规定之后再规定侵权责任法，这些权利受到损害以后根本的法就是侵权责任。所以侵权法就是民事权力的保护法，它的位置应该是这样的位置。
在这个题目当中是不是可以说两个问题，第一个小问题是侵权责任法在民法当中到底是什么样的定位。我们知道侵权责任法侵权行为法在大陆法系它的地位应该是债法的一个部分，特别是台湾民法对这一部分的描述是最清楚的，那就是债有四种发生根据，所以它是债法的组成部分。侵权责任法在民法典当中没有独立。我们在制定民法典的时候侵权法作为什么样的体例呢？侵犯法在民法典当中是什么样的地位呢？这一点我们借鉴了英美法，那就是说侵权责任法应该是独立的地方，和物权法、合同法等等处于同等的地位，在民法典当中应该是独立的一编。在这一点上应该说经过我们的努力，现在已经被大家所接受，差不多已经成为了一个现实。人大法工委已经做了这样的安排，就是侵权责任法放到民法典当中的最后一个部分。
在这一点上来说，在成文法国家当中是一个重大的法律，使它脱离了范畴，变成了相对独立的一个部分。这样就可以把侵权责任法的空间大大地扩大，然后使它的容量更加宽阔，能够把侵权责任法在保护权力上起到更大的作用，这是非常重要的一个突破。
第二，说到这里，《侵权责任法》在起草的时候应该注意用什么样的思路？第二个小题目就讲这个问题。2001年要接手起草《侵权责任法》草案的时候我就有了这个思想，是不是可以概括成三句话，第一是以大陆法系为体，第二是以英美法系为用，第三是广泛地使用司法实践经验。大陆法系为体是这样的，我们的《侵权责任法》当然要是成文法，同时我们的《侵权责任法》应该是采用大陆法系一般法系的法，然后还要遵循大陆法系的基本传统。这是第一句话。第二句话是要把英美法这些好东西都借鉴过来，最主要的是考虑三点，第一点刚才我已经说了，要把《侵权责任法》作为一个相对独立的民法部门，要制定一个单独的侵权责任法。第二个部分就应该更多地借鉴英美法系的类型化方法，在我们的侵权责任法当中过去采用的是抽象的一般化的规定，在现在应该更多地界定美国侵权法的思路，把《侵权责任法》变得更有可操作性。第三句话就是英美侵权法当中好的规则，我们应该借鉴过来，就是具体制度的移植或者借鉴。我们已经借用了权利保护等等这些规则，我们侵权法当中都应该借鉴过来。所以英美法系为用就应该把英美法系当中好的东西能借鉴的东西借鉴过来。最近这些年来，我对美国的侵权责任法比较感兴趣，看的比较多一些。我越看美国的侵权责任法越觉得它是一个法官的法，它是一个可以操作的法。借鉴他的制度以后我们就可以把我们的侵权责任法编得更容易被法官接纳。所以借鉴他的法律是非常有用的，改变了过去大陆那种抽象的规定、一般化的规定，所以这一点很重要。第三句话就是广泛地吸纳司法实践经验，大家可以看到从民法通则实施到今天已经21年了，在这21年当中我们的法律积累了大量的司法实践经验，这些司法实践经验体现在两个方面，一个是经典的典型案例，这些案例当中都包含了非常非常重要的规则，我这几年也在做这个工作，大家可以看一看我总结的十大经典的案例，都发展了民法通则。它所总结的这些经验基本是民法通则当时没有的，都是司法实践当中法官创造出来的。第二方面就是表现在最高法院的司法解释。现在大家可以说一句很有形容性的话，就是说很多人都对最高法院的司法解释又恨又爱，一方面他确确实实做了很多好的规则发展了我们的法律制度，但是同时又对最高法院的司法解释痛恨，因为他说的很多规则并不是好的规则。但是总体来看，最高法院的司法解释对于法律规则的发展应该起了非常重要的作用。假如在民法当中只有通则，而没有解释的话，我们现在的立法就完全不是现在这个样子了。所以在这一点上应该充分肯定最高法院做的贡献。
我们在起草《侵权责任法》当中应该把司法解释当中、典型案例当中所体现的好的规则、好的经验尽量地写到民法典上，写到我们的侵权法当中，所以我把它叫广泛吸纳司法实践经验。假如说我们的《侵权责任法》能按照我说的这样思路做的话，那我们的《侵权责任法》就一定是非常好的法律，可能在全世界的《侵权责任法》当中我们也可以说是独树一帜。
第二，我们怎么样决定侵权行为一般条件。大家不注意《侵权责任法》这几年的发展的话就不太注意，只要研究了大家都会注意到这个概念。侵权行为条款的规定是人民大学首先提出来的，提出来以后大家对条款进行了深入研究。在起草《侵权责任法》的时候，怎么样规定好侵权行为一般条款是非常重要的问题，可以说侵权行为条款是灵魂性的条款，这个好了，其他写得不怎么好也无所谓。侵权行为一般条款到底是什么样的条款，大家看一看所有的成文法当中第一条基本都是一般条款，最典型的侵权行为一般条款概括起来就是这么几种，第一个是832条，第二是德国民法典823条，下面说的都是比较典型的，像日本的709条，还有意大利的2043条，还有台湾民法的184条，这些条文都是侵权行为一般条款。这些条款的特点是什么？它把大部分的侵权行为概括成这样一个抽象的条款，不再对概括进来的行为做具体的规定，而是在这个条款当中抽象地规定，法官在使用的时候只要涉及到它这个条款设定的侵权行为就不再需要另界定。我们说当前世界成文法国家的侵权行为法一般有哪几种表现呢？我们可以说两种。我刚才提到的这些一般条款概括的内容仅仅是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。特殊侵权行为要用特别条款规定，这一点和我们宣传民法通则的做法完全一样，那就是什么呢？就是我们《民法通则》106条第二款，我可以作为侵权行为的一般条款。一般条款概括的是一般侵权行为，特殊侵权行为由特别条款进行概括，这样的一般条款起名为小的一般条款，还有一种一般条款是埃塞俄比亚民法典规定的2027条，它规定的时候不像法国这样规定一般侵权行为用一般条款来概括。大家可以看一看埃塞俄比亚民法典侵权法的结构，首先在侵权法的标题下面先有2027条，然后在这个条款下面再分成五章进行规定具体内容。所以它的侵权行为一般条款和法国的侵权行为一般条款完全不一样，法国的民法典仅仅规定一般的侵权行为，埃塞俄比亚规定所有的行为。所以我们说是大的一般条款，是全面的一般条款，不像法国的是小的，是概括部分侵权行为的一般条款。所以我们说是不是从世界成文法国家的侵权行为法当中都有条款，但是有不同的表现形势，一种是法国式的，一个是埃塞俄比亚式的。比较一下，我们说大的一般条款和小的一般条款，哪一个条款更好？我们可以看一看，我们说法国民法典的条款是我们通常采用的方法，小的条款加上侵权行为，特殊侵权行为是具体规定，一般侵权行为是抽象规定。在使用的时候法官分成两种不同的方法，如果是特殊侵权行为的时候找具体条款，如果是一般侵权行为就使用一般条款，不使用具体条款。所以法官处理的时候有两套思路，一般的时候怎么样，特别规定的时候怎么样。
我们再看一看埃塞俄比亚的方法，埃塞俄比亚先分成大的，下边再分成小的，这三种基本类型下面对每一种具体的侵权行为进一步做具体规定。所以他规定具体的侵权行为将近一百种，有了几十种。这样埃塞俄比亚的做法是结合了大陆侵权行为法的优势，这是大陆法的模式。同时又借鉴吸收了英美侵权行为法的优势，就是类型化的规定，具体的规定，既有抽象的一般的原则，同时又有具体的规则，所以像这样的侵权行为法应该是非常好操作的。
我们可以比较一下，在大陆民法典当中整体体系都是具体的规定，为什么大陆的民法典要有几千个条文，甚至是四千多个条文，今天看到最多的是阿根廷的民法典是四千多个，这么多条文都是对具体的民事规则做一个一个具体的规定，但是在民法当中有两个问题是特殊的，一个是侵权行为一般条款，这个侵权行为一般条款做了一个概括性的规定，没有具体的。还有一个特别的规定就是关于一般人格权的规定，也是一个概括性的规定，也是可以具体适用，用它来补充具体人格权立法的不足。所以我们在掌握民法规则的时候基本上是具体规定，但是有两个问题，一般条款和一般人格权，这两个条款是抽象的一般化的规则。所以在适用的时候，在学习研究的时候应该特别掌握这样的特点。
我们比较一下大的一般条款和小的一般条款，我们看起来大的一般条款更有吸引力，那就是一般条款的高度概括性，同时还有具体条款的具体规则的可操作性。这样就把大陆法系的优势和英美法系的优势结合在一起形成了整体的优势。说到埃塞俄比亚民法典的时候通常会欣赏它的创造性，这个创造性是怎么来的？大家可以看一看埃塞俄比亚民法典前言写的题目，就是两股改革热情的碰撞，两股改革的热情碰撞到一起碰撞出了埃塞俄比亚的民法典。一股热情是皇帝的改革，皇帝20多岁的时候复辟，复辟以后又当了国王。再当上皇帝以后，年轻有为，一肚子报复，一定要把落后的国家变成现代的国家，所以很长时间是社会主义的王国，比较奇怪，它是王国，又是社会主义的王国。文革大革命的时候我们的外交很贫乏，前来访问的大概就是几个国家，第一是阿尔巴尼亚，那是我们的社会主义兄弟，然后是朝鲜，到现在还是我们社会主义的兄弟，还有越南，还有古巴。再经常来的就是西哈努克前王。西哈努克的官邸就在法院的院子里，我们每天早上跑步的时候都要去看一看，那个院子里挂国旗了，那个西哈努克就在了，没有挂国旗就说明他不在，回家了。那个时候经常来往的还有一个就是赛纳西皇帝，大概两三年来一次。他来的时候，报纸上发社论，说是非洲的社会主义明灯。他改革的思路就是依法治国，雄心勃勃地要制定六部法典。但是他自己没有法律人才，后来就把民法委托给法国最了不起的法学家来做。第二个改革热情是大威德，是对法国民法典的热情。法国民法典到1900年前后已经160多年了。在这160多年当中法国民法典几经修改，很多人说已经是千疮百孔的民法典。法国人有一个非常好的传统就是什么呢？他珍惜他的民法典，他觉得他的民法典是法兰西民族的骄傲。这是他的传统，是他的光荣。任何一个人觉得法国民法典已经到了不改不行的时候了，特别是搞民法的人一肚子冲动，想要搞一部好的民法。突然他接受了一个任务，让他写一个埃塞俄比亚的民法典，大威德就把他对法兰西民法典的全部理想都写到了这个法律当中，他又是法学家，全世界的民法他都懂。两股改革热情碰撞到一起产生了这样的一个法律。
很多人也提出来法国民法典写得这么好，他这个国家为什么又落后了？民法典还没有得到实施。有一次我们姚为教授在研究生课堂上提出一个疑问，就把我这个疑问说了，他说很多人称道埃塞俄比亚民法典是非常了不起的民法典，我就怀疑非洲这个落后的国家为什么有这么好的民法典呢？结果刚刚讲完就来了两个黑人，姚老师请你不要走了，姚老师说为什么，这两个人说我们两个就是埃塞俄比亚人，说我认为你说的是很不负责任的话，说我们的民法典非常好，执行的时候也非常好，希望你讲话的时候要慎重。埃塞俄比亚的民法典的侵权行为法，我们都认为这个一般条款写得最好。什么理由可以证明它好呢？除了理论上分析以外还可以提出一个例证，就是欧洲统一侵权行为法采纳的方法就是埃塞俄比亚的民法典。我们想欧洲法学家肯定不傻，也不笨，他们为什么舍弃了几乎是全部欧洲国家侵权法传统的做法，反而采用非洲国家的立法呢？我想肯定是经过深思熟虑的。所以我们在这样一个问题面前应该有一个很清醒的看法，大的一般条款更适合我们中国。
回头看看，现在《侵权责任法》的草案大概是五部，这五部当中第一部是官方的稿子，其他的有四部建议稿，一个是我和王老师起草的《侵权责任法》建议稿，第二个是张教授起草的社科院起草的《侵权责任法》草案，还有民法典当中的《侵权责任法》草案，还有最近我主持搞的一个《侵权责任法》建议稿。评论一下这五个稿子谁最好，大家肯定说我的最好，任何人可能都会这样。我说我那个最好，除了是自恋以后，还有一个是因为我最后搞出来的，其他的都是2002年、2003年以前搞出来的，我们吸收好的精华，然后有所发展，傻瓜也会说我的好，后来的总是好的。评论一下哪个最不怎么样？官方的是最不怎么样的。分析一下好在哪儿，差在哪儿？可以说官方的《侵权责任法》草案一般条款在民法通则的基础上没有变化，仍然是采用106条的方法，然后它在其他方面也没法新。反过来我们学者起草的《侵权责任法》建议稿基本采纳的是埃塞俄比亚方法，采用大的一般条款。我们说大的一般条款优势从形式上看借鉴了英美法系，保留了大陆法的精华优势，更重要的是什么呢？我们说可以从两部分来看，有一个侵权行为一般条款可以概括全部的侵权行为，有侵权行为的具体类型化的规定，就有了操作性。他们俩结合到一起的时候，具体条款不管规定有多大的漏洞，都有一般条款做底。现在规定20种，不要紧，从21种到80种都有规定。我们规定了一百种仍然有所遗漏。还有社会在发展，新的类型还会产生，不要紧，有一般条款照样可以。所以把这两个规定既有原则性，又有具体化，是把这两个结合起来的最好的方法。我们说用这样的办法规定《侵权责任法》不是最好吗？我们可以看到社会在不断发展，侵权行为不断发生，就有一般条款。还有我们整体法官的素质不是特别高，需要具体规则，有类型化的规定也不错，所以这是很好的办法。
现在看起来关键的问题是到底采纳哪一种？我们看立法机关的态度也很坚决，仍然采取小的方法。学者的意见基本集中，都是搞大的一般条款。最后要搞到什么程度呢？能不能让立法机关改变立场？我们现在正在做最后的努力，也可以说做最后的垂死挣扎。
去年有一个机会，去年我和搞民法的一些领导组织了一个团到德国考察《侵权责任法》，也是为起草《侵权责任法》做准备的一个内容。在整个访问过程中，一共走了15天，我就滔滔不绝地介绍埃塞俄比亚的民法典，埃塞俄比亚的《侵权责任法》如何如何棒。领导说这么好我怎么没看到过，后来我心里说我们起草民法典，这么好的民法典都没看过，怎么能写好。搞民法的人通常说有三大民法典，法国、德国、瑞士民法典，那是我们效仿的典范。很多人说我们现在有三小民法典，是新的，这都是最近这几年新修的民法典，新制定的民法典，这些民法典都有它自己的特点。我说这么重要的法律你们没有看过，我会想办法给你们搞到。后来访问回来以后我就跟我的秘书说你赶紧去书店给我买埃塞俄比亚民法典，要有的话你给我买十本，要不给我买二十本，给他们人手一册。但是我的秘书走了一圈，一本也没有，说脱销。后来找到出版社，出版社说这么重要？最后贡献给我们三本，最后我把这三本贡献给民法室。我们能不能说服立法机关，我们正在做努力，当然立法的权利不在学者手里，是在领导手里。尽管我们都想把民法典写得更好，把《侵权责任法》写得更好，但是我们的力量是有限的。我们现在没有看到物权法到底好到什么程度，但是主题思想是正确的，是非常好的，但是具体规则比较差。
有人会说话，有人不会说话，我就属于不会说话的人，我经常说缺点太多，漏洞太多。王教授就是会说话的，物权法博大精深，一时理解不了。这两种说法哪个招人喜欢，一下就知道。不管怎么着，《侵权责任法》只要把一般条款写得好，这个《侵权责任法》就有了灵魂了。我再介绍一个故事，前年我们在扬州开民法年会，那时候同时召开的会议是两岸民法典的研讨会，和台湾的学者一起。大家知道有一个教授叫曾树雄教授，他学问做得非常严谨，他的性格也是不苟言笑，不像我这种经常和学生在一起乐呵呵的，他是一本正经的那种性格。他在会上提了一条，意思和我的一样，你们的民法典一定要把一般条款写好，他说得就非常极端。他说你们的《侵权责任法》用不着写那么多，一条就够了。后来就给我们写了一个一条的《侵权责任法》，这一个条款当中包括五个条款，大家有兴趣的话可以看一下我在法律出版社出的《侵权责任法》建议稿，第一条就是把曾树雄写的那一条五款放到里面了。他是真正理解侵权行为一般条款的精髓。所以我们写的时候要竭尽全力写好一般条款，这个写好了，其他条款无所谓。
第三，侵权行为法在起草过程当中类型化的程度怎么样把握？这个问题也是我们研究的一个重点，张新宝教授专门写了一个类型化程度的论文。侵权行为法不写类型化是不行的，不进行类型化的工作也是不行的。这一点是借鉴英美侵权行为法以后的一个新的行为法，是一个非常小的类型化的法。我们现在很接受英美法的方法，我补充一句，大陆法系的侵权行为法是一般化的条款。英美法系的侵权行为法是类型化的方法，不规定一般行为的概念是什么，规定的全是具体的行为。比如说英国的侵权行为分成七种类型，美国的侵权行为分成十三种类型，对每种基本类型具体地做规定。是这样一种方法。我们看到这种类型化方法的好处就是具体、可操作性强。我们现在大概最需要的就是这样的。在侵权行为法当中不可避免地进行类型化，做到什么程度？是全面的类型化还是部分的类型化？全面的类型化要类型到什么程度？现在大概有极少数人认为像民法通则这样的规定就可以了。立法机关的《侵权责任法》草案与民法通则的侵权行为法没有什么变化。大家看一看，它的第四章一直到第九章用的六章的篇幅。《侵权责任法》草案是十章，他用六章篇幅规定侵权行为类型，但是一章只规定一种。其实它的整体侵权行为类型化仅仅是在民法通则的基础上对某一种侵权行为做具体规定，并没有实现全面的类型化。所以他的进展并不大，侵权责任法草案在民法通则的基础上进展并不大。我写过一篇文章是进展与进步，这篇文章说得还是比中肯，有进步，进步不大。我们现在用那样的方法规定侵权行为责任法呢？还是用绝大多数学者的思路做进一步的全面规定？这一点学者的意见基本一致，那就是最大程度地做侵权行为的工作，最好是全面的，原则上也不可能把全部的侵权行为都写进去。张新宝教授起草的草案规定了三种基本类型，那就是为自己的侵权行为、替代责任的侵权行为和无过错的侵权行为。原来我们搞的侵权草案做得是最全面的，因为二百多条。有一个缺点，就是没有太好的逻辑性。曾经有一个典故，也是张新宝教授诽谤我和王老师的典故，当时诽谤我们的草案是侵权类型化狗先上。什么叫狗先上？我们侵权行为类型化第一种是动物责任损害，当时确实忽略了这个问题，第一种规定是动物责任损害，所以张新宝说规定一个典型是狗先上，我的今天还是耿耿于怀。最后狗不先上了，是政府先上，国家总比狗重要多了。
侵权行为的类型化，我们主张是全面的类型化，有张新宝教授的比较类型化，还有比较普通全面的类型化，这个稿子当中又提出一个比较谨慎的，但是比王老师那个要谨慎一些，比张老师那个要复杂一些的侵权行为类型。我提出侵权行为类型是用这样的方法解决的，就是以规则原则的不同作为一个标准来区分不同的侵权行为。过错行为的侵权行为是一种类型，无过错的侵权行为又是一种类型，还有一种情况就是我们现在通常说的事故责任，最多的是道路交通事故、医疗事故、学生事故，我还研究火灾事故、野外活动事故，所有的事故责任并不是统一地用某一种规则原则，而是分别用不同的规则原则，起码工伤事故是用的无过错责任。还有道路交通安全法76条关于交通事故的规则，这个规则里面我们看到采取了非常复杂的例子，机动车造成非机动车驾驶人或者是行人人身损害的是无过错责任。通常机动车和机动车之间造成的事故是特定责任，如果造成财产损害就完全是过错责任。这样没办法归结到哪一类当中。所以我规定为事故责任，就是单独的责任类型。这样就分成四种基本类型。这些侵权行为前三种，过错、无过错、过错规定的，他们自己都有自己的那一套独特规则，比方说过错责任的侵权行为的四个要件，完全是原告承担举证责任，他的侵权责任形态就是自己的责任。就像法国民法典1872条所说的任何人对自己的过错行为造成的损害都应该承担赔偿责任，所以这就叫自己的责任。过错推定的侵权行为，虽然也是四个要件，但是在举证责任上就发生了变化，过错的责任不要由原告举证，而是由法官直接推定。被告认为自己没有过错的时候他可以举证证明自己没有过错，他要不能证明自己没有过错，那对不起，就构成了侵权责任。过错推定原则适用于一部分侵权行为，侵权责任形态基本是推定责任，跟那个是不一样的。无过错的侵权行为使用的是无过错行为，不再有主观过错的要件。这三种分类应该是非常好的，每一种基本类型具体的规则都是一致的。这样，法官使用起来就比较有把握，比较简单。再加上特殊的事故责任都有具体的规定。
我的想法就是这样的想法，在每一种具体的基本类型下面再做具体规定，比如说关于过错侵权行为分成九种，无过错侵权行为分成四种，还有事故责任，分成四种或者六种。这些大家如果有兴趣翻一翻我的书就行了，我就不细讲了。
在立法的过程当中会不会采纳我们的意见？学者提出的稿子基本是全面的类型化，立法不采纳类型化，我们就说是不是可以在最后的一年左右时间里努力地推动，能不能促使立法机关改变他们的想法。大家我想有一点，立法机关即使不接受全面类型化的思想，但是学者研究可以照样，学理上进行全面类型化的研究，同样可以指导司法实践。这样我很有自信，为什么？大家可以看一看我去年出的书。这么大的一本书，这么贵的一本书，一年差不多卖八千册，说明什么？类型化对法官是有吸引力的。我只要有体会，只要我去法院学院上课的时候，他们的书店起码可以卖20本书，然后我可以签字，当一把明星的感觉。这个类型化即使立法不采纳，不要紧，司法实践是可以采纳的。类型化的成果将来是不是进一步完善，如果真正变成中国侵权责任法陈述的话，那我一生的努力都值得了。这是关于侵权责任法程度的问题。
第四，怎么规定规则原则。关于规则原则问题在侵权行为法当中也是非常重要的，甚至可以说是心脏。把规则原则规定得好，我们的侵权责任法用起来就比较好，如果规定得不好，可能就会有一些障碍。关于侵权责任的规则原则现在在学理上意见非常不一致，但是相反的实践当中倒是非常一致。我们说规则原则问题在学理上有五种不同的主张，第一种主张是一元论，是原来政法大学的张佩林教授提出的主张。第二种主张是二元论。第三种主张是三元论，就是三个规则原则，过错原则、无过错原则和公平原则，现在司法机关基本采纳这种主张。第四种主张是三个规则原则，过错原则、过错推定原则和公平原则。怎么去解释民法通则106条第三款呢？说是规则形式，而不是规则原则。现在这个思想把立法机关的思想搞糊涂了，立法机关天天都要听他说的话。前两天中国法学会的代表团到美国访问，有立法机关人大法工委立法规划司的主任，我们俩原来没有什么接触，后来发现我们都是蓬莱的老乡。他说你们怎么弄，到底是什么想法，我说王文明说得不对。你看把立法机关的思想都搞糊涂了。这一点我和张新宝教授很着急，怎么把王教授的思想转变过来。但是现在不太容易转变，就要费很多口舌去讲。第五种主张就是三元论，也是我提出的。我们可以看一看现在的这些分析大概最主要的问题，一个就是过错推定是不是个独立的原则，第二个问题是公平责任是不是规则原则？首先说过错推定是不是一个独立的规则原则？我说肯定是过错原则，但是和一般的过错原则不一样。我的理由有这么几点：第一，在法国民法典第一次提出过错责任原则的时候，就分成了两部分，那就是1382条和1384条，1382条讲的是过错责任，1384条讲的是过错规定。我们可以看民法的发展历史，在法国民法典以前尽管有过错的概念，但是并没有过错责任原则。我们说法国民法典对世界民法的三大贡献，过错责任原则是三大贡献之一。第二，过错责任和过错推定调整的范围是不一样的，我们可以看到以民法通则为例，过错责任调整一般侵权行为规定，调整的是121条、125条、133条，就是国家赔偿责任、建筑物以及地上物的责任，还有监护人的责任，这是过错推定，所以调整的范围完全弄好了。第三点，举证责任不一样，尽管要件一样。过错不用原告争，由法官直接推定。被告如果认为没有责任的时候自己承担责任，那就是举证责任倒置。这次到美国去，美国国务院非常重视，给我们派了三个翻译。其中一个男翻译在译的时候就说了一句外行话，说在这个问题上是举证责任掉个，我听了以后掉个是北方的土话，一听就肚子疼。举证责任倒置就是举证责任掉个，挺好听的。所以举证责任也是不同的。最后一点，在责任形态上，一般侵权行为都是自己的责任，但是特殊规定就应该是替代责任。你看有这么多的不同之处，分成两个原则不是不可以，而且可以直接给法官提出来，使用过错责任的时候是这样的原则，使用无过错的时候是这样的原则，不是更好吗？
为什么要否定公平责任？有一次和张新宝教授做讲座的时候我就把我的原则说了，张新宝教授说我们欣喜地看到杨立新教授走到正确的道路上来了。公平责任原则也有三个理由，第一个是民法规定的公平责任的条文位置，公平原则规定到哪里？132。我们可以看侵权法到133条结束了，最后倒数第二条又规定有这个道理吗？立法机关规定干吗不放到106条第四款呢？为什么放到132条呢？我经常开玩笑是不是立法机关想三个规则原则放到一起，有没有可能，就像我们拌饺子馅的时候放盐放到了都不能吃。所以从位置上来说，立法机关并没有把它当成一个规则原则。第二个理由是什么呢？公平责任原则调整的侵权行为范围非常狭小，而且在严格意义上来说并不是侵权行为。132条规定什么行为？对损害双方都没有过错，这种情况多吗？不多。同时一个人的行为造成他人损害，双方对损害的发生没有过错，那还是侵权行为吗？起码是不典型的。所以在这一点上也不能说是一个规则原则。还有第三点，我们在司法实践当中如果说对一个人的行为造成他人损害，双方都没有过错的情况，有的时候判决公平分担责任的时候反过来是不对的。有一个典型案件，那是我在学校给法律硕士上课的时候，我们有一个学生是北京市一个区的庭长，晚上上课休息的时候同学们说有一个案件有分歧，说您给出出注意。学校学生打球，一个男生带着球到了禁区，防守的人一扑没扑到，就打到学生眼睛上了，结果眼睛瞎了。找学校，学校不管，就告到打球的人。结果法院判决双方公平反摊，还有人觉得不公平，踢足球是自愿的，认为不赔才对。问我怎么办，我说两种都对，是我的评价，第一种意见是用民法通则132条当然可以，第二种从更公平的角度考虑，不赔偿行不行，也可以。但是我有意见，我觉得第二种意见更对。后来学生问我你能不能说一说理由，我说从我们先行的法律当中没有理由，但是有两点可以借鉴，第一个就是美国侵权法中说的自冒风险，这个规则是什么？这个活动你已经认识到有危险你还参加，发生危险你自己承担，不能让其他人承担。还有一个可以参考的就是埃塞俄比亚民法典的2068条，这个条文规定体育意外，它的规则是什么呢？任何人参加体育运动，包括观赏体育运动被体育意外发生的损害，任何人都不承担责任。这个条文规定是不是有两点考虑，一个是美国自冒风险的规则，第二个就是每个人都要参加体育运动，增强体制。如果说在体育当中发生意外让人发生赔偿，最后导致大家都不敢参加体育运动。所以考虑是不是可以考虑这两点，我们可以采纳第二种意见。后来他们法院审判讨论案件的时候我的学生就介绍了我的意见，最后他们讨论一致同意我的意见，采纳我的想法，采纳甘冒风险，判决不赔。后来他们给了我一份判决书，写得很有文采，说道本院认为足球运动是充满风险的运动，行为人自愿参加这项运动就视为自愿承担风险。后来最高法院在法院报上也登了这样几个案件，我觉得这个案件是很有说服力的。基于这三点考虑公平原则不是一个公平规则，很多同学也问我这种情况毕竟需要一个规则来调整，不叫规则叫什么呢？后来我放到责任形态上。很多学生跟我叫真，这是没有规则调整的一部分，就是不完善的。我想也不一定那么严格，当然人家说的也不是没有道理。
《侵权责任法》的规定是什么呢？可以先看一看民法通则的规定，106条第二条第三款规定了两种，一个是过错，一个是无过错。过错当中按道理应该包含过错规定，但是又没有明确地说，所以这两款当中说的并不完全那么好，但是我们应该认为106条当中应该包含。所以我们说106条第二款是一般条款，其实说起来也比较勉强。侵权责任法草案是怎么规定的？第一条规定了两个条款，第一个是过错原则，第二个是过错推定原则。我们应该看到《侵权责任法》草案关于规则原则的规定大体是好的，有过错规定、过错责任。但是我还有一点建议，干脆把这三个规定成一条，这样我们就可以当成一个大的一般条款，然后把三个原则全部归结到一点，这样就是更好的做法。这就是关于规则原则的问题。我希望通过最后的努力把这两个条款概括成一个条款。
第五，共同侵权行为。到底怎么规定共同侵权行为？我们可以看一看民法通则怎么规定的？130条规定得非常简单，二人以上实施共同侵权行为应该承担连带责任，就是这么简单。所以他有很多问题没有解决，比方说共同危险行为。共同危险行为在这个条款当中根本没有做一个规定，大家可以看一看在1987年法学研究的第五期我写了一个共同危险行为，那是我还在中级法院做副院长，主管刑事审判工作。我在中级法院工作的时候思想点分成两部分，工作时间研究刑法，业余时间研究民法，主要研究侵权行为法。我跟很多人开玩笑的时候，我在很早以前就发现民法将来会火，所以在1980年就开始研究民法。我从1975年在法院当法官的时候，开始在民庭，后来在刑庭，但是一直没有放弃民法的追求。所以今天民法火的时候我当然也火了，所以我是特别有远见的人。在70年代、80年代的时候，在法院里没有出席的人才搞民法，只要表现得好，只要脑子清楚，只要有本事通通到刑庭，因为办刑事案件的人都是最有本事的。那时候不像现在法官那么威风，在城里就是天天骑自行车，到农村也是，坐到炕上调节，苦口婆心，嘴都起泡了。所以搞民法的人基本都是这种。当然一般情况下到了法院都是到民庭做锻炼，看你表现得好就调走。我研究民法到今天为止，现在和我同样年轻的人研究民法的历史没有几个人比我久，我可以这样吹牛。有一次王老师说可以给我当老师，是，我在人民大学研究民法的时候他是副班主任，这都是调侃。
在那个时候写了一篇文章是共同危险行为，在实践当中发现没有规定，我就不知道怎么办。因为那时候对民法很感兴趣，就查了一些资料，德国民法典说得非常清楚，说共同侵权行为承担连带责任，就这么简单。那看看法理，看看台湾的法学书，查查资料，那时候也没有太多的中文资料，一看就非常清楚了，就把共同危险行为引进来了，很多法院就按照我的思路来判。大家看最典型的案件就是上海法院判的，是典型的共同危险行为。一个十几层的高层建筑，15层楼上有三个小孩玩，都是七八岁。玩着玩着发现有一家门口放了一些酒瓶子，三个小孩子拿着酒瓶子跑到楼道上摔，结果摔的时候正好从楼道里走出一个人抱着一个小孩，三个瓶子掉下来其中一个就砸到了这个小孩。这样不知道谁砸的，就有连带责任了。到2003年的时候，最高法院出了司法解释的第三条，正式规定了共同危险行为。共同危险行为的本质特点是共同过错，共同过错这种思路我们用了很长时间，但是到2003年的时候司法解释第三条做了一个改变，扩张了共同侵权行为范围，他规定具有共同故意的是共同侵权行为。扩大到什么呢？二人以上既没有共同故意又没有共同过失，但是他们的行为造成同一个侵害结果也认为是共同危险行为，这样的规定到底好还是不好，我和王老师说不好，张新宝教授说好，我们就形成了很长时间的争论。这就涉及到了一个问题，我们说是不是可以把共同危险行为分成典型的三类，在学理上还有团伙行为、合伙行为。这里就存在一个问题，把侵权行为从主观的立场上部分过度到客观立场上，这个对还是不对。如果是对，现在产生一种直接结合的方法，能判断清楚还是不能判断清楚。因为司法解释规定二人以上既没有故意又没有过失的行为造成损害结果，他们的行为间接地有损害结果，大家看我的表述有一字之差，直接结合和间接结合，直接结合就是没有过错联系的共同加害行为，它的责任就是按份责任。这样的情况能区分开还是不能区分开。张新宝教授说能区分开，王教授说不能区分开，我也说不能区分开。在什么叫直接间接的时候，大家分不清楚，民庭的同志就解释直接结合是二人以上的行为具有时空的一致性，什么叫时空的一致性又说不清楚了。我记得王教授有一次在开会讨论这个问题的时候就说司法解释要把抽象的法律条文解释到具体，我们在解释司法解释的时候要把司法解释再进一步说得更具体，这样就变成操作规范了。现在关于共同侵权行为的解释是把本来很通俗很普通的规则解释得复杂了，解释得抽象了，直接结合和间接结合。直接结合和间接结合一抽象以后说不清楚了，就在学理上解释得更抽象了，时空的一致性。后来我看到一个案件，这能认为是共同侵权行为吗？大家看这样的案例。
说有一个城市，这个城市的人民觉悟特别高，这个高是带引号的高，说一早晨有一个汽车，后备箱里拉了一麻袋的钱，到立交桥的时候跟前面的车撞翻了，钱就撒下来了。觉悟为什么高？城市里的人一哄而上地抢。这个司机就报警，因为早高峰，很多警察就过来了，逃走的就逃走了，还在抢的就按在地上了，结果只有十几万。抢钱的过程是不是具有时空的一致性？同一时间，同一地点，同一空间，同一个行为，都在抢啊，但是你说这个能认为是共同侵权行为吗？因为共同侵权行为就要承担连带责任。恐怕不行，人家说太不公平了，他们都抢走了，凭什么让我赔。所以这里就有一些问题了。对于这些问题怎么来解决？我的想法是原来我不太同意共同侵权行为从主观立场向客观立场延伸或者过渡。后来仔细想想，其实适当地把共同侵权行为的本质特征从过错的立场上向客观责任去延伸是有道理的，为什么呢？就可以使受害人得到更好的赔偿保障。就说连带责任，连带责任是比按份责任更重，如果是连带责任，那受害人就得到保障了。这个立场是对的，但是我不赞成直接结合和间接结合，因为直接结合和间接结合根本没有办法区分，真正到司法实践当中这个法官说这个是直接结合，那个法官说间接结合，这个法官判连带责任，那个法官判不连带责任，所以是不好掌握的办法。我比较倾向于台湾的方法，1930年起草中华民国民法典的时候，关于共同侵权行为的规定产生了这样的方法，本质特征是什么呢？就是关联共同，这个词比较抽象。进一步解释是把关联共同分成两部分，一部分叫主观的关联共同，主观的关联共同是一定要有共同故意。几个人之间有共同故意，这个共同故意就把这些人的思想连接到一起，把他们的行为连接到一起，所以几个人的行为就构成了一个行为。还有一种是客观的关联共同，每一个人都没有主观故意的联系，但是他们的行为具有统一的因果关系，因果关系是行为互相结合在一起，造成同一个结果，没有办法分割。这样的方法比直接结合和间接结合更容易判断，看行为，看因果关系，看后果。具备这样一些条件就构成客观关联共同，就是共同侵权行为，就可以承担责任，这种办法可能更好。关于共同侵权行为的规定，第一个不能像现在规定得那么简单，现在民法通则规定的130条太简单了。我的想法应该采纳关联共同的方法来规定共同侵权行为，采纳台湾民法的做法。
第六，死亡赔偿金。上个周一张新宝教授让我跟他一起做一个讲座，我说行，因为我们两个人已经有了共同做侵权法讲座的传统。我们俩的学者观点基本上相同，对主要问题的看法是一样的，当然个别问题也有不同的看法。我们的文契不像和王老师的分歧，和王老师的分歧很大，和张新宝教授的主要观点基本是一样的。他邀请我做死亡赔偿金的讲座，时间一直没定下来。我们俩一起到教室，张新宝教授说你先说，我说我没准备，他说也没准备，就做了一个PPT。讲座过程中我很小心，他循序渐进，但是我不知道他说什么意思。听到中间的时候我听明白了，我发现看法是不一样的，当时我没有表示出来，还装傻。到最后他把他的观点说完了，最后我也说了20分钟。死亡赔偿金的赔偿形成了非常不合理的后果，就是城里人赔得多，农民赔得少。简单测算一下，武汉中级法院做过调查，他的城里人赔偿的标准一年是八千六百块钱，农村不到两千七百块钱，按照这个标准算，大概农民能够得到的赔偿差不多相当于城里人的十分之一。最极端的案件就是有四个中学生坐着一个车出去旅游，结果这个汽车一下子翻掉了，把四个小孩全砸死了。赔偿的时候，三个小孩是城里的，得到了几十万的赔偿，这个小孩是农民，得到了不到十万块钱的赔偿。这样一个结果怎么能够让农民兄弟心里平衡呢？所以我们现在媒体上讨论同命不同价，我觉得是客观问题，必须正视。为什么会出现这样的结果？就因为人身损害赔偿规定的死亡赔偿金采纳的方法是赔偿死者的收入损失，既然是收入损失，城里人和农民当然不一样，这样赔偿城里人和农民就不一致，这当然是天经地义的，因为你收入得少，不能赔那么多。是不是这样一个情况？所以最根本的问题就在这里。死亡赔偿金到底是赔什么？我说一下过程。大家可以看一看民法通则当中规定人身损害赔偿是119条，关于死亡赔偿金就两句，造成伤害以后可以赔很多钱。但是现在造成的后果是没有多少钱赔。天津法院有一个案件，受害人是一个小孩，十岁，就赔偿四百块钱，他没有生前抚养的人赔偿四百块钱，那就开始算，能不能采取这个办法，养一个孩子一年两千块，十年是不是赔两万块钱。这种赔法我听了以后觉得可笑，经常说养一个狗，一年给两千块钱抚养费，这样还有道理，人哪，我养了你十年，一年两千块钱，然后两万块钱，好像讲不出道理。但是当时那种情况下觉得不合理，那得想出办法，就想出这么一个招来，因为没什么可赔的。这是最早的情况。
接下来是公安部起草道路交通事故处理办法，因为是民法，所以一直依赖于最高人民法院民庭，很多条是我们写的。其中有一条是一定要写入死亡赔偿金。按照我们的定义，最后加入了死亡赔偿费用，要赔偿十年。按照当时的情况，大概赔偿三万元左右。这样一个交通事故赔偿标准能不能适用到全国法院当中，有些法院采取了这样的办法，把道路交通事故处理办法的条文办成当地省法院的审判指导意见，还有其他法院直接参照那个条文也做了这样的判决。这是第二个时期。第三个时期就是制定消法和国家赔偿法的时候，这两个法律当中规定死亡赔偿金和残疾赔偿金。当时死亡补偿费我们借鉴的是精神损害赔偿，到死亡赔偿金和残疾赔偿金，尽管这么一说，但是绝大多数人认为是精神损害赔偿。第四阶段是2002年1月10号最高人民法院精神损害赔偿的司法解释，这时候规定死亡赔偿金、残疾赔偿金和损害赔偿抚慰金是精神损害的性质，明确死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神损害赔偿金。到了2003年10月26号人身损害赔偿金的时候突然改变立场，变成了人身损害赔偿不是精神损害赔偿，赔偿死亡赔偿金以后还可另行请求精神损害赔偿金。这是发展的一个脉络。
我们现在要看一看这两种到底哪一种是对的，死亡赔偿金赔偿精神损害是对的，还是赔偿收入损失是对的。我和张新宝教授这次讲座真的是掐起来了，大家都感到很兴奋。大概人都愿意看到这一点，一吵起来大家就看得开心。张老师的意见是最高法院司法解释是对的，因为死亡赔偿不是赔偿死者的损失，而是死者近亲属的损失。死者最亲属的损失是活着的时候有工资，死了以后没有工资，按照收入赔偿是最合理的。后来我提问，要是一个未成年人没有参加工作呢？他没有收入损失，为什么要赔偿收入损失呢？也可能将来要有收入损失。还有一个是六七十岁的人了也赔偿吗，这个也不是。所以我觉得用工资收入损失做死亡赔偿金的赔偿不是有道理的。对于死亡的赔偿应该赔偿什么呢？应该赔偿精神利益的损害，其实精神利益的损害我们要看到死亡赔偿究竟是谁的赔偿，死亡的损害究竟是谁的损害。张老师说那不是死者的损害，是近亲属的损害，我说既是近亲属的损害，同时也是死者的损害。死者的损害最直接的显示我本来能活着，现在不能活着，本来能活到73岁，现在10岁就消灭了，这是直接的损失。把这个直接的损失推到他的死亡和给亲属带来的精神上的损害，用这个来解释是最合理的办法。所以死亡赔偿金应该赔偿的是精神损失。还有人格利益的损失，人格利益的损失应该人人平等，要不要考虑死者生前有收入的情况呢？我说凡是每个人死亡请求赔偿的时候应该以死者年轻做一个最基本的标准，乘上系数来确定，这样就是公平的。怎么体现差别呢？我觉得差别也是有的，这个城市经济非常发达，那个城市收入非常低，对于区域的经济状况可以考虑，这样的方法可能会更好。我和张老师辩论的时候还提到一个问题，法律上制订的规则能不能缩小差别，张老师说不能靠法律制度消灭城乡差别。我说我同意，但是我们可以通过法律制度来缩小城乡差别，通过一步一步努力，将来的目标是消灭城乡差别。所以我们两个人吵就是吵这个。这一点上，我坚持的还是死亡赔偿金不能以收入作为标准，还是应该以人格利益损失为标准，这样才能够真正体现农民和城里人都是同样的。而不是像现在这样，农民只能得到城里人赔偿的四分之一，那我是不是可以推测中国的农民仅仅有城里人四分之一的人格，这样的说法是反动的。我们说赔偿规则的时候是不是可以改变，有一个缩小城乡差别，能够让农民心平气和地接受的规则可能是一个好的方法。
时间的关系，我就给大家选择了六个问题说。《侵权责任法》起草的问题很多，就说这六个问题，谢谢大家听我的讲座。
提问：首先感谢杨老师给我们带来这样一个学术大餐。我有一个小问题想请教一下。刚才说直接结合和间接结合的时候举了一个案例，您举这个案例是为了驳斥直接结合这个问题，说时空统一性，对一些人抢钱，您是不是忽视了一个问题，我们谈直接结合和间接结合的时候强调行为的直接结合导致结果的统一性。在这个情况下让他承担连带责任。但是抢钱的例子中损害结果不是统一性的，对没抢着钱的人的责任是分得很清楚的，没有必要承担连带责任，从那个角度来说，您用了一个方法，这个反例有点不太有说服力，能不能帮我们解释一下。
杨立新：任何例子都不是完美的，我举这个就是为了说时空的一致性。时空的一致性怎么能说直接结合和间接结合呢，应该说不是很完美。
提问：死亡赔偿金的赔偿，导致了赔偿数值大致一样，会不会导致一个结果，贫困的人口表面上是侵权的结果，实则是自杀。我是一个农民，我特别穷，我就去自己导致一种交通事故，然后导致死亡。我也考虑过这个问题，在保险事故的赔偿当中，农村户籍的老板能挣很多钱，和一个下岗的职工在一个车祸中死亡，乡镇企业老板按照很低的农民人口赔偿数额赔偿。我在想，如果以收入举证的话就不太现实，能不能把收入分等级进行赔偿？
杨立新：我觉得这样，只要我们按收入赔偿的时候永远做不到公平，为什么？一旦把比尔盖茨撞死以后谁能赔得起，肯定赔不起。如果把一个乞丐撞死的时候，那他一天才要几碗饭。所以任何标准都是有问题的。我们现在用一个统一的标准，城里人按平均工资，农村按平均的收入，大体是这样区分的。这种区分是不合适的。现在还是这种损失，分成几个档次，也还有一个问题，永远不可能平衡。如果按人的寿命来算的话，大体上就能平衡。至于会不会引起损害后果来追求赔偿金，大概所有的赔偿都会有这样的，特别像惩罚性的，如果有一个惩罚性赔偿金高于实际水平，都会造成这样的结果，就是我故意追求一个赔偿的后果，比如像王海打假，我们不会不看到他盈利的目的，法律上都有这样的问题。但是起码有一点可以保证，就像道路交通安全法说的那样，如果你故意引起交通事故，那一分钱不赔偿，你自己找死还赔偿吗？所以这种情况绝对不赔偿。大家可能也会说故意撞死到底怎么样能证明，我们讲的是实体，只要我们确定你是故意的，那就不会赔偿，就不会有这样的情况。
提问：您刚才说甘冒风险问题。如果在踢球过程中某人甘冒风险，出现了特殊情况，您是说不能赔。但是您忽略了一点，在美国甘冒风险是有保险保底的，我参加一项运动可能会受伤，或者怎么样，但是受伤之后有保险等等一些东西保障。但是在中国没有这种机制。如果每个人运动，你在运动过程中可能是受害者，如果作为受害者得不到任何保障，这样的规定能鼓励大家运动吗？这个不能。我们制订一个条款，要考虑到受到风险需要用什么方法控制风险，中国缺少控制风险的机制，单单鼓励人们这样做，这种法律是不恰当的。还有一点，如果要是在这方面做更深入的研究，就应该用美国客观的法律经济学来说，比如汽车是高风险的，但是有了安全带之后汽车的安全系数是否提高了，有的人认为可能提高了，但实证分析是下降的，为什么？因为大家有了安全带，有了保险，在观点上就减弱了，所以发生事故的可能性大大加强了。所以我觉得一项法律制度的提出不仅有纯理论的讨论，更需要社会实证的经济学的东西。
杨立新：你的意见我持同意的态度，但是想法不一样。我们制度的推进应该是整体的推进，比如推进自冒风险的时候应该发展保险制。现在有一项制度向前发展就会带动其他制度的发展，这样就可以逐渐地完善社会。大家谁都不想冒头的话，社会制度就法院不会进步。还有一点，比方说美国的保险制度如此得完美、完善，但是美国人付了多少的税。我听到一个说法，所得税得三份，连邦的所得税，州的所得税，当地的所得税。美国按照9.11以后的法律，每个人在账户里有一万美元的时候，银行立刻跟踪你这一万美元，包括来源、去向、纳税。只要进到银行账户里，到年底的时候只要不报税，罚单就到了。他们有那么好的保险，其实是因为他们付出了非常多的税金。还有加拿大，一般的税金是40%，社会保险好，付出的也多。我们现在保险制度很差，每个人交的税也少，当然保险当中也存在很多缺点，比如说交强险。张新宝讲了一个想法我们都赞成，我们最好把保险交给德国的公司做，大概每个人都可以得到实惠。我们去德国的一个保险公司访问，他介绍每一个汽车司机要向保险公司交交强险交六百多，他能得到多少，张新宝教授说能得到二百万欧元，足以涵盖所有的交通损失。所以到德国法院去几乎看不到交通事故的赔偿案件，为什么？就是基本上在保险上解决了。但是我们绝大多数的交通事故都得上保险，就是保险制度不健全。所以我们把制度向前推进，从这个角度上推进，保险制度是不是也跟着上来，每个人都付出自己的代价。
提问：您说到死亡赔偿金里面的标准，赔的是什么，死者已经去世了，已经丧失了主体资格，你赔给他的东西谁来承担？
杨立新：是亲属的。
提问：我有一个想法是这样的，对于亲属来说死者死亡使他精神上受到伤害，是不是可以专门赔给亲属精神损失，是专门针对亲属的，而不是针对死者。
杨立新：我说的想法是这样的，我们肯定不是赔死者，因为死者已经死了，你给他钱干吗。但是他的损害是基于两部分，一个是基于死者死的事实，这是一个事实。然后又有亲属受到财产损失和精神损害的事实，这两个事实构成了同一个侵害生命权的损害结果。我们赔偿的时候把这两个事实都考虑进去的时候，是不是这样考虑也行。当然有一部分精神损害也有，有一部分财产损失也可以。我们说把精神损害附带在这里头做一个象征性的，而且我是觉得永远不可能赔偿财产损失，如果一旦要是定成财产损失了，他生前挣多少就赔多少，一旦这样就没法赔偿。
提问：您在说死亡赔偿的时候否定了一个，就是城乡赔偿的区别，但是又有了区域划分的问题。我觉得区域划分和城乡的划分是一样层次上的，城乡区别就是因为区域划分的存在而造成的。我举一个例子，刚才您所说的一车死了四个人，如果两个来自广东，两个来自西藏，在同样一个事故中，按照广东的标准，也按照西藏的标准。我在想国家应该做一个统一的标准是最合适的。不知道这个想法对不对，因为我觉得包含了什么样的前提，民法里面每个人都是平等的，不存在生命利益衡量的问题，如果国家规定的话，既包括权威性，不存在对谁贬低或者抬高的问题。对收入高的人可以多赔，对收入低的人少赔，恰恰与赔偿机制相反。为什么？因为这两个人都去世了，一个人家里环境好而受的多，但是家庭差的人，生活压力更大了，如果按照这样，穷人是不是赔得多，富人赔得少一点。
杨立新：这里还是有问题。如果我们说一个死亡标准定得太高的时候有的人就会自愿地去死，死了以后换很高的赔偿。我们讨论的时候提到不考虑城乡差别，因为城乡差别一定要提到对农民歧视的问题。按照不同发展地区是不是也存在这样的问题，比如说经济特别落后的人，能不能定一个很高的标准，说好，我死了一下子得了几十万，家里也脱贫致富了。像你说的情况完全可以采取一个办法，用侵权行为发生地的标准就可以，在北京死的就是北京的标准，到偏远的县城，那发达地区就不合算了。还有一个问题，我们现在说一个国家里头地区的距离，国家和国家之间也存在这样的问题。我们曾经有一个案件讨论了很长时间，奥地利还是西班牙，反正是西欧国家的人到西藏旅游，但是大巴车翻了，中国人好赔，但是外国人怎么赔？按照他们说的，一个人起码要求三百万的赔偿，那三个人就是九百万，将近一千万，这个旅行社打死也没这么多钱。像这种情况，你是在中国死的，完成按照中国的方法来赔，那对他们是不公平的。如果完全按照他们的要求来赔，那我们也赔不起。具体问题具体解决，可能还是好解决。
提问：您好。有一个说法，侵权行为法有赔偿损害的功能，同时也存在着责任保险，我想问的就是如何界定侵权行为法的保护范围和其他具有同种功能的，就中国目前的情况是尽量扩大吗？
杨立新：这个问题好像是那个问题，侵权法是不是有功能，也有人说过错会不会死亡，将来保险是不是替代侵权行为法。我们在可以预定到的时间里面侵权行为法可以代替，因为特点是符合社会的需求的。在制定侵权行为法的时候是不是要和整体制度共同推进，我想肯定的。比如我们制订道路交通事故管理办法，同时考虑到保险的问题，尽管当时没有保险，但是76条第一款规定的就是保险的问题。由于规定了保险问题，所以才出了交强险。尽管我们真的不满意，但是毕竟有了一定的保险。所以搞民法的人只能负责推进侵权法，但是作为立法机关，作为整个社会，应该把所有制度向前推进，推进以后才能使中国人得到最好的保护。这一点我是相信的，应该有这个希望。我们可以看现在的情况，1986年制订民法通则的时候到现在才21年，我们人已经活得体面得多了，如果有一个完善的民法典，我相信中国人的进步肯定比现在更快。谢谢。
主持人：杨老师妙趣横生的演讲给我们带来了很多感受，也特别教给我们学习和研究的方法，让我们再次以热烈的掌声感谢杨老师的到来。
今天的讲座到此为止。
——完——
