本文是台湾辅仁大学必赢中国官方网站院长陈荣隆教授2006年11月28日在必赢官网主办的“海峡两岸物权法理论与实务圆桌会议”上发表的学术演讲）
陈荣隆：谢谢大家温暖的掌声，院长、副院长、各位老师、各位同学大家好。今天很高兴有机会报告台湾最高限额抵押权立法的过程以及立法的一些评析。台湾面积不大，3.6万平方公里，山地占60%几，平地比较少。在台湾绝大多数土地设定了抵押，所以抵押在台湾是非常风行的担保物权，不管是企业在融资上面还是个人在买房的时候也用预售房子做抵押，所以抵押在台湾来讲是担保物权的代名词。普通抵押在台湾面临非常大的困境，比如说在我们一般的金钱消费借贷，很多国家都定为要物契约。通常融资之下，双方都说好你把房地产设为抵押之后然后再拨款，当事人也预约把房地产设定抵押之后，贷款人看到抵押设定完了银行再拨款，可是发生了一个很重要的问题，担负本身是避免发生重复性，你担保发生的当时是无效的。现在契约是在钱交付的时候才成立，所以抵押设定在先，拨款再后，当事人要提起抵押之诉之后才胜诉，台湾这类非常多，银行金融业非常恐惧。法界提出了两个方面，一个要么就是把要务性法则，另外是把担保物权的重属性法则，在重属性法则上比较容易的。日本在明治35年开始就有最高限额抵押，当时在学说上面有非常多的争议，争议不断，一直到昭和45年的时候才完成立法，立法过程中有非常多的争议。台湾在开始试用最高限制抵押的时候可以说顺利了一点，因为已经坐享其成，台湾针对自己的民情做了一些调整。所以在这种情况之下，最高权抵押在台湾并没有那么困难，双方当事人已经讲好了，设定抵押之后拨款，拨款之后债务人提起胜诉，当时提出解决之道有两个。当时台湾要实施最高限额抵押的时候，银行界要求台湾财政部允许银行做抵押的制度，财政部看到这样的司法案件之后有欣然了，可是跑到地震局登记的时候他不允许，说只有抵押权没有最高限额抵押，只能登记后面的抵押权，所以没有办法达到这样的目的。所以财政部又找了台湾的登记主管机关内政部，找内政部谈，内政部愿意帮忙，最后发了一个命令给所有的机关，说从此可以登最高限额抵押权，登记的科员不愿意，说这是违法的。最后没有办法了财政部、内政部只好找司法行政部，希望解释他是合法的，所以法务部也下令给各级的法院，说这个应该是有效，是合法的。所以台湾的最高限额抵押，都说是命令式的，根本不是行政法所创制的物权法。在这个情况之下，台湾渐渐地开始形成了很多见解，反对的学者也因为需求渐渐地从反对开始走向支持，建构最高限额的体系架构。当时实物上承认的已经很多了，包括了这么多方面，包括最高定义，也包括要件，包括担保的，以及确定债权，或者是抵押权的让与，或者是确定了一些事由和效力，以及最高抵押。所以这样把最高抵押的重要之点列上去了。
最近定的这个草案，目前进程把担保物权送进去，已经完成了一成的程序，如果顺利的话，在今年年底之前完成二成和三成的程序。这个看起来好像跟我们的最高限额抵押，意见大致上也非常接近，几乎所有的意见都跟实物的意见完全吻合。当时的运作受到学者的支持，最后也是采用学者的意见。
接下来谈谈章节体系，包括三个，普通抵押权、最高限额抵押权和其他抵押权。其实最高限额抵押权会比其他没有限额的抵押权来得一般，所以大陆称为普通抵押权和一般抵押权。约定成熟了，分成了这三节，这是在当时分的。不过因为台湾的担保物权没有设一般规定，也就是没有设宗旨，跟大陆这边不太一样，所以当时也有人呼吁是不是在抵押权这一章里面设定抵押权的一般规定，后来看了看一般规定都是看抵押权，所以还是没有看一般规定，在章节体系上面并没有模仿日本的通则。大概体系就是这样的构成，接下去把这个体系一个一个地做介绍。第一个是地域性的规范。在之前的草案，对最高限额抵押并没有下定义，给他了这个名称，可以限制最高限制抵押权，但是没有下定义，这次下了。下定义有两种，一种是完全性的定义，一个是局部性的定义，这次是局部性的定义，抵押权的要件是一个个地规定。在文字的逻辑上面是错的，因为改的时候已经没有了抵押权这个名称，抵押权的名称本身是一个上位的概念，所以抵押权本身没有下定义。所以这样的情况之下有点怪怪的，这个定义之后使得台湾在物权的种类上面定义上面比较完整一点，现已经下的定义给了它一个名称。
第二个是在从属性，在文字上面没有出现，当时在立法的时候有人希望，说它是针对现在、未来发生的物权，债权人做担保，但是我们立法都是用最抽象最概括的文字，所以那些都没有在文字上出面。当时我们有关抵押权的设定可以发行证券，让它变成流动性的抵押权，目前在民法上面没有。最高限额质的限制，我们刚才说量的限制是最高额，质的限制要不要？当时在日本引起非常大的争议，也就是说可不可以设定一个概括的最高限额，我欠你的债全部在担保的范围内到底可不可以，大家可以说是肯定的，很方便。但是站在保护借款人的保护上面设定一个漫无边际的概括的最高限额，风险太高了，尤其是假设可以设定的话，那就锁死了，就太危险了。所以当时争论非常久，我们也是比较倾向于应该保护债务人，当然这样的逻辑到底对不对？可能随着时间会改变的，以往我们认为债务人是经济上的弱者，债权人是强者，所以现在很多人为了财务的规划，他宁可作为债务人，但并不一定是经济上的弱者。花旗银行，他租了土地，你认为是经济上的弱者吗？不太可能。所以法律预测哪一方是经济上的强者，可能会被人家逆势操作。
我们并没有采取概括的最高限额抵押，限定一定要在一定的范围之内，所以大致上框在了最高限额，在量上面给最高限额，在质上面有一定的法律关系框。这样可以预期的，金融事业没有办法，因为我们跟金融业往来，他是一个持续性的，他是一个变动性的，我们跟他发生的债权债务关系可能不是当时预料的，就是为了方便让大家未来不是需要的时候设定。所以当时我们想出了一个方法，用一个折中的方法便利金融业者，也就是说除了一定的法律关系还有票据往来，所以就解决了金融界的问题。所以这是一个折中的方式。这个在设定上面质跟量的限制都达到的一定的限制，而且也不采取开阔的最高限额，另外在票据上面有可以有，也就是说债务人，比如说我的债权是没有担保的债权，谢教授的债权是最高限额的担保债权，这时候债务人出现状况了，我把我一千万的票据八百万让给了谢教授，所以经常债务人发生了状况，比如说快被破产了，公司快进入重整和清算的时候，经常出现这种搭便车的状况，所以这次也就进行了一些限制。德国的土地债务，有一个约定，但是并没有在我们这里做采取。
担保债权基于一定的法律关系，之后是不是申请强制执行的费用，还有债务不履行的费用全部都包括在内呢？当时做了这样的一个规定，只有这几个范围是在这里面的，这个道理好不好？我们看一下，本来抵押权包括的债权人是那么多，包括利息、违约金，还有实行的费用，还有其他的事项，打破了这些项目，不是一定包括在内，应该是登记之后才可以发生效力，原债权、利息，还有违约金，一定要登记才可以。哪些算入了债权？原债权、利息、违约金。勾的，并不是全部都是，比如说保证这边也是一样，保证这边有债务，可是在我们的职权中是不一样的，立法当时我一直是希望能够补上去，而并没有为人所接受，就产生了怪的现象，在立法上是一个缺失。这样就有了很大的争议，台湾也是通过好几个庭的见解，都不一样。后来讨论我们到底要采取的是债权的最高限额还是本金的最高限额，我们最高限额是指这一项还是包括全部的，最后是站在保护债务人的角度，全部包括在内。这个观点对不对？恐怕会有问题，会变成赖的债务人，坏的债务人。所以在德国并没有包括这么多，日本包括现在台湾规定的范围。所以我讲德国的立法比日本的好一点。所以我们大概也把这些问题提了一下，德国的土地债务稍微多了一点，包括利息、迟延的费用等。所以这样的结论就是说我们量的限制上面不采取本金最高限额，是这样的结论，也把日本数十年来的争议做了一个理清。
还有担保限额的变更，台湾只允许量的变更，不允许质的变更，因为会影响到一些利益，所以当时认为量的限制会影响到第三人，质的限制并不会影响到第三人，而且特别讲明不需要得到其他关系人的同意。所以虽然这个地方没有规定，反面的解释变成是这样的，这边不用得到会受到影响的同意就做了，反面解释是说这边要得到会影响的人的同意就做。很多人认为台湾是禁止量的限制，是不对的，你没看这边没有得到同意，这边是得到同意就可以做这个事情。所以在担保债权人的质上做变更就可以了。
最高限额抵押是突破担保物权的从属性，最高债权人一定要有债，这边也一样，最高限额抵押到底有没有从属性，不是在发生，在消灭，所以债券都是在浮动的，是从属于基础的法律关系。所以中间的债权进进出出，让来让去都没有影响到抵押权。所以应该算是一个正确的立法方向，跟外国的立法差不多。所以我们说担保物权的从事性和相容性，这一次在担保物权里，最高限额里面最重要的是突破这两个，最大的是这两个，解决了才能够打开，抵押权就有另外的春天。
所以在相容性上面来讲没有影响，本来是担保物权全部都可以。担保物权可以跟其他物权可以相容，本身是没有问题的。还有不可分析的部分，在这一部分现在突破了，我们看这些都是有突破的，大致上这个问题得到了一个很大的处理。这样处理完了之后，我们去跟国际上整个担保物权的从属性的发展比对一下，看到底符不符合国际上的担保物权发展的现状。目前国际上担保物权的从属性，大致上分为这四种，一种是比较严格的从属性，绝对从发生到最后消灭，必须要从属，而且从业额中的，那就是留置权和优先权。所以更换担保标的，它必须是从一而终的。优先权也是法定的，在国际上认为是具备属性。相反的接下来一些法权性的抵押权，或者是普通的，这些认为不那么严格，更放松一点，那就是最高限额，抵押比一般传统的抵押权来讲更为松驰。但是在这一次里面立法上面我觉得台湾重要的是流通抵押权，在特别法上面有，但是在民法物权里面没有，这是一个遗憾。另外德国的土地债务制度，土地债务制度几乎把最高限额抵押权干掉了，全部消灭了。十几年前我去德国访问的时候，他的抵押权占了19%，德国的学者明白地讲在德国的最高限额抵押会成为历史的。所以大陆现在起草，要仔细地思考这个问题，到底要什么，是两个都存在吗？就像刚才尹飞教授讲的，应该多样性的选择。
在债务承担这边也是一样，本来是不可分析的情况，这一次我们都做了一些突破。在消灭时效的部分，主要在解决，因为不是从属债券，而是同属于基础的法律关系，必须要有一个搭配台湾880条的规定，这个是日本立法的疏漏，是台湾法加上去的。
再一个是变更债务人还有资格限制，刚才讲这是可以的，对第三人没有影响。但是合并跟分割，这个问题当时在立法的时候并没有说非常希望，因为这个特别法关系密切，跟民法关系没有那么密切，是针对法人的部分。法人的分割变更在国际上来讲非常盛行，在以往很多企业都是在玩客体战争，很多企业不但玩客体战争还玩主体战争，比客体战争还重要。以往的企业，制造的速度很快，要降低成本，欧美靠着机器好席卷了发展中的国家，不再以价廉的方式，而是以研发的能力，加上IP的保护，也就是知识产权的保护行销全世界。可是我们经常发现到了主体战争获利愿意比客体战争利益来得大，这种情况之下，不管是敌人购并，还是非敌人购并，敌人购并怎么发生惨重的代价，合并现在已经成为了一个风气。分割是一个手段，在合并当时那些反合并的分子分割到别的地方去，然后消灭，然后把要合并的合并在一起。
另外抵押权本身的分割，这个分割不管是全部的分割，还是一部分的分割，不管是用应有部分的让与，或者让他成为共有人，大概是这个情形。最高限额抵押权本身，不管是全部让与，还是一部分让与，全部都是可以的。所以这一次把不可分析全部打破了，我们说什么叫不可分析呢？就是以抵押物资全部担保债权全部，让整个债权全部清偿的情况之下才能消灭，所以切割转让都影响到抵押权的效力。另外死亡，不管是抵押人死亡还是债权人死亡都不重要，重要的是在后面确定自由，也就是最高限额的额度确定的指点。再就是抵押物所有权的移转，这时候也会影响。最高限额的抵押权到底能不能适用？我们讲应该包括次序权的让与、变更、抛弃，昭和46年的时候，日本多加了变更，台湾立法的时候把这个规定上去了，抛弃让与都规定了，但是次序并没有规定。当时我起草这部分，我建议把变更也加上去，但是很多人反对，为什么？因为它影响到了第三者，所以反对。但是我说因为这个变更，我们加上这个条件都得到了同意，后来我说不规定也无所谓，只要得到权力人的同意有是可以变更的。所以台湾这个地方没有规定了，没有规定不是不可以做，也可以做。
在限定自由，把所有意见都列进去了，大概是实务意见的法条化，跟日本的差不多，没有问题。再就是清偿之后的，最后就是共同担保这一部分。共同最高限额抵押，在日本分为两种，还在发展当中，所以这次还是没有规定，留给了学术界发展。但是未来应该做这个规定，还里面的关系非常复杂。跟日本比较来讲，台湾比较周密，大概有这些问题。
最后做一个结语。就是说最高限额的法制化，它很重要，克服了从属性的问题，另外也使最高限额从个案到全面性的立法，但是未来还有很多需要加强的地方，刚才已经讲过了，台湾再一个特别的情况之下，一般的抵押权，很多人都规定为最高限额抵押，这种情况之下变成会受到伤害的，本来可以祈求利息，你现在把最高限额没有加上去的，会产生一些影响。再就是在日本最高限额抵押和最高搭配这两个制度，才台湾没有。再就是情况也很复杂。这张表，再就是标的的突破，这是未来努力的方向，还有就是抵押权，还有土地债务的采取。实际上土地债务还在于立法过程中。
那么报告就到这里，谢谢。
