时间：2007年4月13日
地点：必赢中国官方网站218教室
主持人：吴韬副教授 必赢中国官方网站副院长
演讲人：张新宝 中国人民大学必赢中国官方网站教授
主持人：张新宝教授是中国人民大学必赢中国官方网站教授、博士生导师，张教授还是中国法学会民法研究会的秘书长。他今天给大家带来的题目是侵权责任法立法中的重大疑难问题。今天尽管是一个周末，还有所谓的“十大校园歌手”大赛，我想今天来的同学一定不会失望的，一定比“十大歌手”比赛精彩的多。大家掌声有请张新宝教授为大家做演讲。
张新宝：大家选择了法学这么一个专业，也就是大部分要将其作为谋生的手段，尽管有些不太喜欢的东西，你还是要接收、去学，慢慢的与它建立感情。我很高兴来到这里，以前没来过，尽管这么近，以后会经常来的。给大家报告的题目是“侵权责任法立法与理论研究的几个问题”。大家知道刚刚公布了《物权法》，物权法公布以后我们的侵权法将会紧锣密鼓的准备草案。最近五年来，立法部门一直在做这方面的工作，但是由于物权法立法过程太长（大家知道物权法的前后在常委会审议过七次，由于法学界及一些外面的人反对物权法）。由于物权法的过程太长，使得民法典的其它部分推的时间更长。好的是今年三月份我们通过了物权法。接下来会倾向于侵权法，那么我们先概括地做一些描述、介绍一些概况。侵权法我们不是白手起家，现在有一些侵权法的规定，但只是有一些侵权法的规定，还不够完备、比较分散，规定之间还有这样或那样的冲突。通过这次法典化运动，形成一部比较不完善的侵权法，成为民法典的一编。现在侵权法的状况是这样的，首先从法律的角度来讲，民法通则第六章第一节和第三节主要是有关侵权责任的规定，这是我国侵权法的基本法，其他有关侵权法的一些单行法律以及国务院制定的有关行政法规都以此为基础。除了这些基本法律以外，由全国人民代表大会制定的法律（我们说它是基本法律），还有一些单行法律，包括一些法律，但不限于这些法律，比如产品质量法（在国外叫产品责任法），它里面既有一些行政法的规定，比如产品质量监督、监督部门的监督职责以及工商局的查处等等，但有些条文是关于产品责任的规定，比如赔偿的规定，这里面有些是属于侵权法的责任问题。《消费者权益保护法》中又有些是关于赔偿的规定，比如《消费者权益保护法》第49条，销售假冒伪劣产品价金双倍返还规定，也可以认为是一个惩罚性赔偿。除此之外，《道路交通安全法》第76条以及相关条文，是有关交通事故的归责原则和一些处理过失相抵这样一些规定，这些是备受关注的、舆论上经常要讨论的一些条文。从过去的撞了白撞到现在的撞了不白撞，没有过错也要赔偿，是舆论界吵的沸沸扬扬的一些话题。此外还有《铁路法》、《邮政法》等都涉及到一些关于赔偿、侵权的规定。比如铁路在行进过程中致人损害的赔偿。我像你们这个年龄是在读大学，1980年的时候铁道部发布了一个部门规章，规定了路外伤害。所谓的路外伤害是说，汽车在开动的过程中把人给撞死了，当时的赔偿是三百块钱，这个规章到目前没有清理过是不是到底有效。我认为是无效的。前不久在铁路上就出现了一个案件，铁路部门就要按这个规章派三百块钱，人撞死了三百块钱一个，这是二十多年前的一个部门规章，当然是失效的，它是在民法通则实施以前的公布的部门规章，民法通则的规定比这要多一些。民法通则123条有关于高度危险作业的特别规定。《邮政法》中主要是一些各种邮件的损失的赔偿问题，是民法中侵权法和合同法的边缘问题，是侵权责任还是合同责任会有争议。此外还有《环境保护法》，它还有一些部门环境法比如《海洋环境保护法》、《大气环境保护法》，还有一个总的环境法，这里面还有关于户外环境致人损害的赔偿责任问题。这里面大家注意，这些规定是在民法通则颁布以后，根据民法通则进行修改颁布的，它与民法通则的规定有所不同。民法通则关于户外环境的致人损害赔偿有一个要件，就是排污行为是违反有关规定的或者是没有经过环保部门批准的或者是超过排污浓度的等等……这是民法通则里面的规定，但是后来法律把这些规定取消了，是否批准排污以及批准排污是否符合标准，这不是一个民事责任的要件，而是一个行政责任要件。政府该不该罚你，解决的是这么一个问题，排污后把鱼毒死了或把水污染了或吃了和河里面的水得肝癌了，这里面的因果关系的证明是十分困难的。政府批不批准是与受害人没有直接关系，受害人不能因为你是得到政府批准的就得不到赔偿，部门法对此应该是一个禁止。除了法律中的规定以外，还有一些行政法规中也有一些关于损害赔偿和侵权的规定。现在有效的，比如《医疗事故处理条例》中关于医疗事故的赔偿适用《医疗事故处理条例》第49条、50条、51条的规定。过去还有一个很重要的规章《道路交通事故处理办法》在《道路交通安全法》及《〈道路交通安全法〉实施细则》2004年5月1日生效以后已经被废除了。但是之所以今天要提到这个文件是因为它在过去的司法审判中起到了很大的作用。由于过去法律和最高人民法院没有做出详细的司法解释，在过去审判人身损害案件，计算的赔偿的项目比如医疗费、住院费、误工费等都是按照《道路交通事故处理办法》的规定来计算的。它起到一个远远超出了处理道路交通事故这么一个规范的作用，而是起到了一个普遍性的作用。但是在2004年5月1号《道路交通安全法》实施以后已经被废除了。除了《道路交通安全法》实施以外还有一个很重要的司法解释，（我们后面会谈到）起到了处理侵权的作用。这是行政法中一些关于侵权责任的规定。对此，我一直有些看法，因为根据《宪法》、《国务院组织法》和《立法法》的规定，国务院制定行政法规的时候是没有权力对民事部分包括合同和赔偿做出规定的。过去的法制进程中，包括国务院制定的法规自觉不自觉的侵入了民法领域，超出了立法权限。这个问题最主要的就体现在目前还有效《医疗事故处理条例》。但是，在国务院制定《交通道路实施细则》时就注意到了这个问题，就没有在细则中规定道路案件的赔偿问题，全部由法律和最高人民法院的司法解释做出规定，因为国务院是做行政的，是管公共事务的，没有权力对权利做出决定，哪些该赔，哪些不该赔，赔多少，这不是行政权的事情。还有一些重要的文件和最高法院的一些司法解释，涉及到侵权的列举了一些，其中有一个在我看来目前是最重要的，也是我们很多老师，包括尹飞老师也参与起草的一个司法解释：法司[2003]20号，是关于人身损害赔偿的司法解释。这一司法解释比较长，共36条，规定了从过错到共同侵权，还有违反安全保障义务以及雇主责任等一系列的赔偿范围和标准，是一个非常全面的司法解释。司法解释共36条（绝大数国家民法典的侵权没有36条，或说36条的很少，现在一些新法，比如说荷兰《民法典》（1991年）达到60多条），是目前比较全面的司法解释。它里面的一些规定不仅仅适用人身损害赔偿，比如说关于共同侵权构成要件的规定，不仅对人身，如果把别人的财产毁损了也要按照这些要件来套用，解决了侵权法中一般性的问题。在名称上只是说人身损害赔偿，这里面也有很多争议不能为一般的人们所接受，包括很多学者和持不同认识的人。比如说共同侵权，在我们人民大学的争议是最大的；比如大家敬仰的王利明教授，他主张共同侵权以意思联络为要件，多数加害人的意思联络为要件，司法解释没有采用此观点。有共同故意和过失的要承担连带责任，那么没有的话，这些行为直接结合在一起，具有密切关联性构成一个不可分割的原因，也要构成共同侵权承担连带责任。王教授非常反对，后来他还写了一些书来批评这些观点。这是关于人身损害赔偿的司法解释。
另外还有一个重要的司法解释，法司[2001]7号关于精神损害赔偿的司法解释。规定了精神损害赔偿的适用范围、精神损害的不适用范围以及精神损害的数额之确定的考虑因素。它有一些创新，这些创新概括起来包括：第一，补充了身体权的规定。民法通则没有身体权的规定，只是规定了生命权和健康权，司法解释中增加了这一规定。德国民法典第128条的是将生命、身体、健康加以规定的，还有财产所有权的规定。民法通则中没有规定身体权，过去我们在处理案件中，当涉及到身体权侵害时都放在侵害健康权里，现在司法解释中补充了这一规定。另外，还补充了关于人身自由侵害的规定，民法通则中没有关于人身自由的规定，这是一个很奇怪的问题，谁都知道人身自由很重要，难道把你非法拘禁起来不需要承担民事责任吗？但从1997年的刑法到现在的新刑法中都有关于非法拘禁罪的规定，非法拘禁能够构成犯罪，但民法通则中却没有关于非法拘禁赔偿的规定，最高法院的司法解释直到2001年才确认了对人身自由的赔偿。所以之前基本找不到非法拘禁赔偿的案件，几乎没有。这不是没有原因的，是有原因的，这原因就是没有规定，我们把人关起来，非法拘禁了就去坐牢（即判了有期徒刑）但不需要赔钱，直到这一司法解释之后才得以改变。
此外还有一些进展，就是对隐私权的规定，从过去的司法解释中对名誉权的保护中分离出来。从1993年到1998年对隐私权至少作了三次司法解释，但是都依附于民法保护的名誉权，到2001年的7号文件将隐私权的保护加以规定，此后隐私权从名誉权中分离出来。另外还有几点，第一、对死者的人格利益作了系统的规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，侵害死者这五类人格利益的，近亲属可以提起精神损害赔偿的诉讼。还规定了一种侵害具有特定人格纪念意义的物品的，使其毁损灭失的，要承担精神损害赔偿责任。
这里总结了一些案件的经验，其中有一个典型的案件：在唐山大地震中留下了很多孤儿，有一个孤儿长大以后辗转从远方亲戚家中找到了自己父母结婚时的一张照片，于是拿到照相馆中进行放大，先翻拍出一底片，然后再洗成大照片，结果照相馆把旧照片弄丢了，这张相片在市场是卖不出钱的，或者说可以卖出很少的钱，但对他们的孩子有极大精神价值，极大的精神利益之所在，随后将照相馆诉诸法院。但是到底赔不赔，该怎么赔？是一个合同案件还是一个侵权案件？后来陆陆续续出来了一些类似的案件，比如说有些人结婚，找婚庆公司录像，结果没有或被洗掉了；还有皇家马队来北京访问，粉丝们千辛万苦找到某个球星拍照，结果洗相时搞丢了等等一系列的案件出来之后，促使最高法院思考要将这些具有特定人格纪念意义的物品之毁损灭失可以请求精神损害赔偿。后来《人民法院报》的记者打电话问，宠物狗被打死了，它的主人可不可以请求精神损害赔偿？先看，一个人对宠物有没有感情，它若是死亡了、病了或脱逃了跑掉了有些人会十分痛苦。有一个人结婚时，她的猫已经跟了她七年，结婚之后有了小孩，于是有人问她，是孩子重要还是猫重要？她不假思索的回答说，当然是猫重要，她跟了我多少年了！这个人也许有些极端。但从这个极端的事例中我们可以看到，人和动物可能会产生十分重的感情，若有人把你的宠物狗带走了，你是会有精神损害的，会很痛苦，会睡不着觉，这跟亲人死了没什么区别，有些人会说，比亲人还重要。我当时斩钉截铁说，不可以。他说难道没有精神损害吗？我说，有。那为什么不赔偿呢？精神损害赔偿是要法定的，法律和司法解释中没有确定的项目是不能个案请求的。也许在个案中有精神损害，那么让一个法官去认定这里有精神损害那里也有精神损害会乱套的。记者是希望我写一篇宠物狗死后需要精神损害的，但我说，可以赔偿财产损失，宠物是有价值的，比如说一只黑贝等很值钱的狗。
另外在这一司法解释中还有一个观点，法人不能请求精神损害赔偿。这是我在十几年前些博士论文是专门论证过的一个观点，我国的法律精神损害主要是救济自然人的情感利益的一种民事责任方式。法人的名誉权受到侵害，比如盈利少了，并不需要精神损害赔偿。对于学校、公益法人、政府机关就完全没有必要按名誉权来保护它们。出了些怪怪的案件，县政府到法院去打官司，还有一法院到另一法院去打官司，声称自己的名誉被侵害了，这样的诉讼是无意义的。因为法院行使公权力是解决争端的途径之一，如果说一个政府被诽谤了，发一公文就完了，用不着到法院去打官司。让县法院判县政府名誉受到侵害了，没有什么意义。这是关于精神损害的司法解释，还有关于触电的司法解释， 是法司[2001]3号。这个司法解释我参加了一半，后来到完成时，我到德国参加工作，经历了很长的一个过程。以前，有个公司叫国家电力公司，是以前电力部的一个公司，后来政府搞改革，经济实力部门就成立了一些行业性的公司，那么它就代表了电力部门经营，它就要求最高法院给他做一个司法解释，举了很多极端的案件：东北的一些小偷，晚上去偷变压器，一晚上偷掉十几个，偷变压器一个由于是晚上，另一个由于操作不当，导致触电身亡。他到法院去告，根据民法通则第123条，对高空高压致人损害的损害赔偿，民法通则123条规定只有受害人故意的才免除责任，那么他去偷变压器时，盗窃财产是故意的，但是对自己的胳臂被打断不是故意的。因此有些法院还判决了赔偿，所以当时的国家电力公司就特别不服气，就到最高法院的一个部门（法律研究室）要求起草司法解释，起草时候自己还出了一个草案，那个草案就是全部维护电力行业的利益，根本不保护受害人的利益，或者十分的苛刻。当时1999年的光景，最高法院请我们帮着去起草司法解释，去的时候叫了两个学者，北京大学的魏振瀛和我。魏老师他比较有涵养，他对我说，到时你替我说话我就不说了，当时他跟我交换了一下意见，从根本上反对这一司法解释草案。当时他们先发言，一个个都是各个省电力公司的法律主管官员，主张当事人在高压作业上违章作业，被高压电线打死还要求赔偿，声讨法院的判决不公正。说完就轮到我说，我当时比现在年轻一些，都是8年前的事了，在当时待遇也不错，一天给我们5000块钱，两天10000多块钱，但是并不代表着我们可以出卖自己的良心，尽管我希望再多给一点钱，但是我们在开这个研讨会，在起草司法解释，缺了受害人利益的代表，谁都不会代表受害人。在最近几年高调的讨论《道路交通安全法》中，保险公司出来主张利益，出租车公司出来主张利益，没有受害人主张利益，因为他们都不是受害人，受害人要么死了要么瘸了，就是说你听不到他的声音，他们可能是有很多话要说。尽管今天给了我们很好的待遇，但是我们多数人的收入还是纳税人的钱养着我们，那么在这些纳税人中会有一些人是受害者，我们不能不代表他们的利益说几句公道话，于是进行了十分尖锐的交锋，交锋完之后就是世博会，就是园艺博览会在昆明召开，接下来就开始第二次研讨会，他们把向着他们说话的法官们和其他人拉到昆明去，去让他们游山玩水，唯独没有邀请魏老师和我，我呢也没有时间去但也不被邀请，去昆明不仅是来回机票贵，而且是买不到机票，航班很紧张。我是能买到机票的，因为我跟航空公司有非常密切的个人关系，有些朋友去世博会都是我帮着买票。不像有些老师觉得司法解释跟自己理念很远，很生气，发表一个告示，是三不主义，说不参加立法、不参加司法解释、不参加学会的活动，有什么意见找我就说了，不找就拉倒了，我肯定不会是一个高压电的受害人，只不过说出自己一些有关公平的想法，结果世博会开完后又在北京组织讨论稿子，讨论的稿子跟在天津的稿子一模一样的，去世博会花了很多很多的钱，一个字也没改拿出来讨论。这次又吸收了一个王文博教授，参加这个讨论王教授也是一个十分有战斗力的教授，尽管我们有些观点是不一样的，但有些观点是相同的，比如说高压电，要做出司法解释必须首先要鉴定什么是高压电，根据民法通则第123条规定，部门的规定跟一般人的想法完全不同，有谁会把高压电说得清楚吗？没有吧！在我们的印象中，这屋子里面的就不是高压电，也就是说220伏的电和380伏的电都不是高压电，以前只有220伏的，现在由于民用电的负荷比较大，因此有了三相电就是380伏的，只有这些电我们认为不是高压电，在外面的社区之间拉的那些电，就是要经过变压器转换为民用电的我们认为是高压电，这是我们的看法，而通常发生事故的是哪些呢？就是这些村与村之间，社区与社区之间的供电线路，这些是有皮的，有些是刺破的，在农村有很多是刺破的，有些是黑色带皮的，也有一些时没有皮的，我们认为这些电是高压电，但是电力部门的人认为这些电都不是高压电。他们的意思是，我们电工学上有分类，分高压电工和低压电工，那么，高压电工是能爬到铁塔上对输电线路进行高压作业的人，是有特别执照的人，普通电工就是能打理这些社区与社区之间的线，那么这些人的执照就是低压电工。他们这一技术的分类就是高压电工与低压电工的技术分类来鉴定什么是高压电什么是低压电。那么它们的鉴定就根本就不需要这一司法解释或者有这么一条就够了，为什么？一年都不会出一个案子，他们认为的那些高压电谁能爬上去？没人能爬上去！没有谁会去上面被打伤的，但也不是说十年不出一个，但那种案件基本可以忽略不计，出的案子都是社区与社区之间的，村与村之间的那些普通的输电线路的，从那些大的交换站出来的，然后又需要输送一段时间，经过变电站，之后进民用社区。那么在变压器上是最容易打伤的，他们想通过这一规定将这些案件都排除在高压电之外，为什么要排除呢？因为高压电打人适用民通123条无过错责任原则，那么非高压电致人损害适用的是过错责任原则，是普通的侵权。这些我们坚决不能接受，除此以外是在免责事由上也发生了冲突，受害人的过错、过失、重大过失能不能免责？有些部分我们取得了进展，比如说高压电上的事故鉴定，10千伏以上都算，实践中就是380伏和220伏，但在国外是110伏，很多国家是110伏，不见得是全部的。所以有时候出国时，带着一些用电的东西，包括计算器都不能用，现在都可以通用了，早些年插都插不上，因为电压跟电压是不一样的。这是关于触电的人身损害赔偿的司法解释，在后来大部分被法司[2003]20号所吸收。此外关于名誉权的司法解释有至少两个，关于名誉权问题的解答和关于名誉权问题的解释，这里面关于名誉权的司法解释大部分被后来的精神损害赔偿的司法解释所吸收。这是我们稍微介绍了一下关于现在的侵权法存在的规范但不是全部，还有一些我们没有介绍，但这是主要的。
那么，我们想对它作出一个简单的评价。评价有这么三个意见；第一，是一个以民法通则为核心的侵权责任法体系，在法律程序上是不一样的，有基本民事法律的规定也有行政法律的规定，还有更多的司法解释的规定；第二，反映了它是一个分散型的责任，是一个分散型的体系，即不存在于一部法典里面，而且这些分散的法律规范又存在这样或那样的矛盾，法律与行政法规之间的矛盾，行政法规与司法解释之间的矛盾，还有司法解释与司法解释自己之间的矛盾，应该是比较多的，所以现在由于这些分散性也使得我们司法比较困难，当有些案子出来时，我们搞不清楚是要适用这部法律还是适用那部法律，适用这个司法解释还是用那个司法解释，是主张普通人身损害请求权还是请求工伤事故请求权，是主张一个合同上的违约责任呢，还是主张侵害人身权的损害赔偿责任……所以会有很多这样的问题，这也为我们提出了一个课题，也就是必须要借助于这一次法典化运动来整合已有的各种法律规范，借鉴国外的先进经验，总结我们的民事立法和司法实践经验，制定出我们的侵权责任法来，使它成为我们一个合身合用的又与时俱进的侵权法，当然首先是公平的、正义的，而且又比较考虑受害者一方的侵权法，那么也可以顺便给大家谈谈司法解释。司法解释在我们侵权责任法这一领域内，仍然是在法律应用中扮演着十分重要的作用，多数规则在司法解释里面而不在基本法里面，这是世界各个国家出现的一个共性的问题。非法典化状态或者说趋法典化的状态，使得大量的法律规范存在于法典之外，对于司法解释我们也有一些评价：第一它弥补了基本法律的一些不足，提供了必要的裁量规则，以适应司法审判实践的需要，但是它有一些问题，第一个问题有可能逾越有关的司法解释的权限，有时候它不是在解释法律，而是在制造法律，它是在立法，这不是最高法院的职责；另外司法解释本身存在着各种各样的内部矛盾和冲突，这个形成的过程有很多的随意性，出来的司法解释本身相互之间有很多冲突，比如，关于精神损害赔偿的司法解释的规定，死亡赔偿金、残疾赔偿金是精神损害，而到了民事损害赔偿的司法解释中说死亡赔偿金和残疾赔偿金不是精神损害而是财产损失的赔偿，你说这个事情怎么会变得这么快？前后不过两年的时间，中间还有一个桥梁，这就是法司[2002]20号，也是最高人民法院做出的一个荒唐无比的司法解释，是批复给河南省高级人民法院的。该高级人民法院在请示中问到：强奸案的受害人能否请求精神损害赔偿，最高法院说，刑事案件附带民事案件的诉讼中都不带精神损害赔偿，那么包括强奸罪的受害人，也包括死者或者是残疾者的案件不得请求精神损害赔偿，最高院回来看法典，把人打死后不用赔钱的，死亡赔偿金是精神损害赔偿，接下来的司法解释就说如果打死人的需要坐牢或判死刑的，在附带民事案件中，死亡赔偿金就不要提了，所以引起了轩然大波，最后解决的办法就是在起草精神损害赔偿中要么把批复废除掉要么给改个名字是死亡赔偿金不是精神损害赔偿金，是财产损失赔偿，过去的一个司法解释就是法司[2002]20号，它里面体现了司法解释整个过程的随意性、不科学性。那么我给大家展示了司法解释、法律规定、行政规章目前的状况。
现在我们来看一看立法。在1999年3月全国人大通过了《合同法》，也是我们现在用的这部《合同法》，被誉为是一部比较成功的《合同法》。即使是在我在国外工作时，外国的同行业说你们的《合同法》是先进的。客观上说也是不错的，但也有一些问题，规定的比较原则了一些，还有一些有关的合同类型，本来可以有名化但没有进行有名化的处理，比如说无线通讯，谁不买卡或者谁不去联通或移动交钱，一个月里很大一笔开销就是这个，不光是你们，我们也一样。现在比如说你的一个月开销500块钱，可能花掉100块钱就做通讯了。但这些没有加以规定。还有比如一些服务领域里面的，关于互联网都没有加以规定，以后起草民法典时，需要将这一些合同有名化，因为这是关系人民普遍利益的而且都是反复出现的一些合同，需要对他加以规定，但总的来说我国的《合同法》是一部好的《合同法》。在这一部合同法公布以后，全国人大常委会主要领导，是李鹏委员长，王汉斌副委员长积极支持起草一部《民法典》，而且明确说《合同法》是将来《民法典》中的一个组成部分。有一些学者和官员在起草工作委员会，给他们分了工。具体分工是这样的，社科院起草总则和物权法，人民大学起草亲属法和侵权法，各小组就分别起草自己分工的部分，后来想想还不如起草一部完整的《民法典》出来。在起草的这些，除了授权的以外还有一些及起草了总则也起草了物权法，社科院的法律所起草了物权法以外也起草了侵权法、亲属法，后来这两个草案都分别由法律出版社出版。我当时在社科院工作，所以负责没有得到授权部分的侵权法的起草，到了人民大学已经起草完了。我是2002年到人民大学工作的，在这一年有几个重大的事件，第一个，在3月20号左右法工委召开了第一次会议讨论社科院和人民大学起草的侵权法草案，在讨论这两个草案的基础上，在12月份是起草了一个整个的体系化的《民法典》草案，包含侵权法草案部分，在2002年底就形成了单个的侵权法草案，也就是法工委的草案。到2002年12月份，常委会就匆匆忙忙开了一次会，就讨论民法典草案，一审本将近一千二三百条，其中包含了侵权法大概六十多条。我们的物权法上了7次讨论会，其中第一次就是加在民法典中一起讨论的，后来又讨论了6次，花了近四年的时间起草物权法，本来去年3月份要通过，结果到今年才通过，如果进程不是这样，今年3月份就可以通过侵权法。这给侵权法的起草带来了困难，侵权法接下来能不能通过，明年能不能通过？明年很困难，为什么？因为要换届，换届时一般不讨论法律，讨论的是人选人事，讨论国家主席，讨论总理，也就是说的部分时间再做这样一个政治布局，一般换届的大会是不讨论法律的，除非是宪法修正案。法工委有个意见，今年年底的常委会通过行不行？我有个比较矛盾的心理，一个是作为学者希望它早点出来；另外一个，我认为这是基本民事法律，不是一个次要的民事法律，根据《立法法》的规定，基本法是要由人民代表大会通过的，不能由常委会通过，常委会通过就是一个私生子。这一次起草侵权法，法工委作了调查研究，这里介绍的是2005年7月法工委召开了一次专家讨论会，请了德国几个比较好的专家，就侵权法中一些疑难问题和争议问题进行了讨论。2005年12月和2006年6月组织了两次欧洲出访考察，一次是到立法机关、议会和法院，就是实务部门，一次是到研究机构，带着一些问题，看看人家的立法机关、法院有什么想法，法院是怎么说的。后来我和杨立新教授参加了一个会，进行了为期一个月的考察，考察的报告全部发表在了中国民商法网站上了。在2006年7月又开了一次美国学者的报告会，邀请了美国35个学者，有些是跟德国学者讨论过的，有些是没有讨论过的，看他们有什么想法，美国学者也给我们进行了回答。但是美国学者跟德国学者，包括后来的11月法工委和人民大学民商法研究所把德国学者又招来，刚开始探讨了五十多个问题，后来逐渐变少，成了二十多个问题，问题变得越来越集中越来越少了。德国学者跟美国学者完全不一样，你问德国学者，问五个人，每一个问题他们都有统一的答案，倾向于标准答案的；再问美国学者，问五个人有六种答案，没有标准答案，然后还说某一个人某一个教授在某一个地方写了一篇文章跟我们的观点都不一样，还有另外一种观点，这是由于美国与德国的法律文化和法律背景不同所造成的，而且美国法的侵权法主要是判例法，而且又主要是洲法，而各个洲对同一个案件可以有不同的法律规则，因此他没有标准答案。这个事件给我们一个启发，立法未必就是一个绝对真理的表述，不存在绝对真理，真理是相对的，甚至是法律本身与绝对真理没什么关系，它是文化的力量，是传统的力量，还有各个部门、行业、人群利益的协调在发生作用，而不是一个科学计算公式的结果。这是给大家谈的一个活动，关于建议稿的评价。
下面我们谈谈共识与分歧，刚才在上面谈到的，我们与德国学者美国学者谈的问题，有些是很小儿科的问题，有些是中国自身的问题，在美国、德国是根本不可能出现的问题。比如医疗体系的问题，美国医生都是以自己的名义对外去治病的，我们都是医院去跟患者打交道，我们如果发生了医疗事故我们肯定不会告医生，而是告医院，而在美国是告医生。他在与你打交道时，是在以自己的名义跟你进行民事活动，提供医疗服务，这就是我们自己体制上的问题。那么目前的分歧有这么几个。第一，到底叫什么名称？现在有了一个名称，目前叫侵权责任法，不叫侵权法，也不叫侵权行为法，也不叫损害赔偿法，现在基本达成共识，叫侵权责任法。过去有很多人叫侵权行为法，他的问题在哪？错在什么地方，是因为侵权行为法，行为不是最重要的，法律针对的不是行为，而是行为造成损害承担责任的问题。还有很多情况是找不到行为的，而你要承担责任，你家的瓦片掉下把人家的车砸了，你有什么行为，要不要承担责任，要承担责任，所以统一到责任上来，这是一个基本的认识。现在事实上从民法通则的规定，规定的是民事责任、侵权责任，不是侵权行为，而德国民法规定的是 侵权的民事责任，违反合同的民事责任，所以民法通则的这一规定是好的。再一个就是在调整对象上有不同的意见，有的人的说法，是想把它搞得更宽一些，把很多带有行政性质的，带有社会保障性质的案件涉入进来，使得侵权法更难以统一。说到很多案件大家还记忆犹新，比如北大的学生答辩论文通不过，博士论文通不过，把学校告到海淀区人民法院，海淀区法院竟然受理了这一案件，进行了一审判决，后来北大上诉到北京市第一中级人民法院，中级法院把判决撤销了，于是驳回起诉，这事情本来就不该我们人民法院管的，如果管了，不执行怎么办？这就是说我们法院强制北京大学给每一个学生发一个博士学位吗？这是不可能的事！这是属于教育行政管理和教育行政自治领域里面的事情，不是民事法律关系，不要去调整。还有比如说关于工伤事故，工伤事故在早期，一百年前是民法调整的一部分，后来由于劳动法和社会保障法的兴起，使它从民法领域分离出去，分离了两个一个是工伤事故，第二个就是雇用契约。现在的民法典，没有雇用契约，在过去的老法典里面有，在合同法里，雇用契约是一个有名合同，现在没有了，分离到劳动法里了。分离出去后，还有一些人认为在我们的侵权法里是不是应该对工伤事故的案件也要管一管？我们国家是不需要的，由工伤保险的有关制度来解决，现在是要提高工商保险的赔付，使得工伤保险的赔付跟其他造成人身伤害的赔付（包括侵权）相等。不管你是因为工伤的还是因为车祸，赔的价值是一样的，肇事损害的原因并不是那么重要。这是关于调整对象，它只是调整民法里面的财产关系和人身关系，保护财产权利和民事权利，不能搞得过于宽泛。第二个是关于归责原则，归责原则一直是一个争议不休的话题，民法通则的规定呢是过错责任，把103条第二款和106条第三款分别规定了过错责任和无过错责任。后面的132条规定了损害后果的公平分配问题，所以有些学者就主张我们的民法通则里面规定了公平责任原则，那么公平责任原则到底是不是我国民法通则里面规定的一项侵权责任的归责原则就成了一个比较争议的话题。还有人反对无过错责任，比如刚才王文博教授，他主张有过错推定就够了，事实上他判断的案件结果是一样的，是无过错的，推定你有过错而且不允许有反正，在某种情况下我推定你有过错你就是有过错，你不能拿出一些实事来证明我没有过错，这是一个绝对的推定，是不可反证的推定。再看过错责任，你过错也罢，没过错也罢，我根本无须考虑这些。在主流的观点上，应该采取二元的归责原则，这就是过错原则和无过错责任原则。所谓的公平责任原则，不是一个责任原则，而是对于某些情况下，对于损害后果分担得这么一个制度。比如说在紧急避险情况下，受益人拿出一些钱来给为了防止损害发生而遭受损害的人。举一个例子，就是在五六年前被炒得沸沸扬扬的一个案例：在青岛，一个妇女带着两个小孩在海边，两个小孩被海潮卷走了，一个见义勇为的年轻人把两个小孩就上来，自己却被海潮卷走了，结果男青年被淹死了，妇女带着两个小孩就跑掉了，之后这个男青年的亲人就找到了这个妇女的家，要求给一些补偿，说一个人为了救你家两个小孩丧命，这妇女家不给钱，后来死者的亲人就到法院起诉，后来根据民法通则的规定和最高人民法院关于使用民法通则若干意见的有关规定做出判决，在受益的范围内可以给予补偿，但人身权谈不上受益的范围，不能说那个重要哪个不重要，但是要是为了保护财产，使人家的财产遭受损失，则赔偿的财产不能超过其收益的范围，若保护的财产是一百万或二百万，则给你的补偿不能超过这个范围。我们回过头来看这样一个案件，它是不是一个侵权案件？它不是侵权，谁也没有侵权，不存在侵权责任，只是在这样一种情况下，存在责任分担的问题，它不是一个侵权责任的问题，它不是一个侵权案件，因此不能以此来作为一个归责原则。
接下来还有一些问题，比如侵权法在民法典中的地位，按照大陆法的传统侵权法通常被规定在债编中，在债编的总则中规定按份责任、连带责任，过失相抵等等一些债的相关问题，在债的分则中规定具体的责任问题，德国法就是这样规定的，即使在后来的荷兰民法典也是这么规定的，但是在中华民国的民法典，也就是现在的台湾民法典，它却搞错了，它错在什么地方？它将所有的侵权责任都规定在债法总则中，在债法分则中没有规定侵权责任，那么在十多年前修改民法典，又将产品质量法整合到民法典中时就遇到了问题，是将其规定在债法总则中还债法分则中呢？债法分则中没有它的户口，就把它归到了债法总则中。那么然后就会问一些问题，产品责任与违约责任是不是一个层面的问题？你可以不假思索的说是一个层面的问题，那么为什么要将产品责任放在债法总则中，它难道是一个层面的问题吗？合同法需要放在债法分则里面，但是民国时的民法典起草对这个问题没有搞清楚，这是没有贯彻德国法的逻辑体系，但是在我们几天起草民法典时又发生了争议，说侵权法到底是债法的一部分呢，还是与债法相并列、与物权法相并列成为民法典中独立的一编？这两个观点十分的冲突，在社科院起草的民法典草案时是主张侵权法是债法的一部分；在人民大学提出的草案和法工委的官方草案是将侵权法独立加以规定作为独立的一编，与物权法和合同法相并列，还有亲属法、继承法等等相并列。这到底哪种方式好是一个比较难回答的问题。给大家提供这么一个思路，第一，从传统的法典化国家来看，没有将物权法独立成编的，它总是在债法的范围内讨论侵权责任法，这是第一个需要考虑的。第二，如果将侵权法独立成编，它与债法的有些规则，比如刚才谈到的，连带责任、按份责任、过失相抵怎么来协调？连带责任在合同法中也有，在担保法中，保证人的责任等等都有，这也就是说可以在债法中全部加以规定，规定之后在合同法中也适用，在保证合同中也适用，在侵权法中也适用。如果要将其独立于债法，那将意味着在债法中要规定一遍，在侵权法中也要规定一遍，或者说要搞很多的条款，这样使得法律前后之间的牵扯弄得十分的复杂。还有一个是从它的法律特征来看，不同于物权法，不同于债权法，那么物权法与债权法都是对民法中某方面的权利加以正面的规定，对它的概念、它的范围它的行使做出规定，而侵权法是对这一项权利加以侵害后加以规定的，它不是在对权利进行科学分类的层面上进行建构的、在与物权法和债权法一个平等的地位上，而是当这些权利（尤其是绝对权）受到侵害之后怎么办，找侵权法。而另外一些权利受到侵害又不找侵权法比如说债权，债权法、合同法本身就解决了。不适当履行或不履行合同在合同法里就已经加以规定了，不会放到侵权法里面，对这一地位确实是一个比较困难的安排，那么这两种观点都会相继的延续下去，那么有时会说哪个更好。我刚才说过立法不完全是一个科学的要素，还取决于很多人的意志，取决于习惯，取决于传统。
接下来的一个问题是关于立法模式，在大陆法的范围内讨论，是取向于德国法还是取向于法国法，法国法采取的是一般条款模式，而德国法采取的是列举模式，不进行抽象而对侵害的权利进行列举，法国法不列举而是将其抽象，规定在1382条和1383条，是法律的产物很少。大家学过形式逻辑，如果一个条文内涵很丰富的话它的外延就很小，反之，它的内涵比较小时它覆盖的范围就比较大，德国法是一个内涵比较丰富的立法体系，所以它的覆盖面就比较小，是一个小侵权法。法国法则恰恰相反，它规定的侵权之构成，规定的十分简单，它就可以适用于很多很多的案件。那么到底谁好，是一个很难的问题，如果是一个很简单的条款是用于很复杂的案件，那么它就会将违反合同简称为侵权，相反如果按照德国的做法，很多在我们看来是对绝对权利的侵害，而在德国法里得不到保护，那们就要去寻求合同法中的缔约过失责任。为了保护第三人利益之契约而舍弃当事人之契约，规定在契约中设计得特别精巧，实行这样的制度都是有自己的问题的。我比较倾向于以法国法为主，规定一个一般条款，然后学习美国法，对于一些特殊的侵权，一些特殊的构成要件，抗辩事由做出要求的和责任承担上及加减上有特殊要求的进行列举，比如侵害名誉权，这是一个过错侵权案件，因为他要求以过错为构成要件，如果按照法国法，它不规定诽谤就可以了，因为它规定以故意和过失侵害权利就可以了。名誉权是受法律保护的，过失或故意侵害权利的即可以要求赔偿损失，并不需要名誉权受到损害需要承担民事责任。但是在我们的这一立法中将要列举名誉权的保护，列举名誉权的损害赔偿，但是这有什么意义呢？已经规定了一般条款，还要规定侵害名誉权的责任么？在这一意义上讲是对的，但是在名誉权案件的审理中有一些自身的特殊问题，这是一般条款所不能解决的。比如说，哪些情况下加害人可以抗辩，不承担责任，这不是一般条款可以解决的。下面我们举些典型例子可以提出抗辩，第一个权威消息来源，我从人民日报中抄的一段话或者说中央文件上抄的一段话，那么这段话被后来证明是有诽谤性的，还要我承担责任吗？不用。要承担责任是不公平的，在其他案件中时不需要讨论的。比如说我打坏你鼻子了，是一个权威来源，有什么权威来源？没有。第二是在特定的主体之间的传播，免责。比如说是在立法程序或司法程序中的听证，在立法时，议员之间唇枪舌剑，（台湾议员可能是这方面最典型的代表）但是它不负民事责任。这也延伸到司法中不需要承担责任，为什么呢？因为你真出格了，法官会制止你的。法官不制止就是法官同意，既然法官同意了，那么还需要承担什么责任？我们就讲到这么三、四种免责事由，这些是有不可能在侵权法的一般条款中加以规定。只有在侵害名誉权的条款中将其列举出来，规定有下列几种之一者，行为人不承担侵害名誉权的民事责任，一、条文来源；二、特定亲属之间的转播，等等，这样的规定就很清楚了。这是一般条款与列举模式的嫁接，那么没有列举的就找一般条款，有一般条款的先适用一般条款。
还有一些问题，包括法典化程度。所谓法典化程度，包括两个方面的含义：第一个是将哪一些搬到法典里来，哪一些将其保留在法典之外，我们刚才说了，尽量将侵权责任纳入到体系化的法典中来，这就像我们的刑法典一样，法外无法，现在的刑法尽量做到了法外无法，在我像你们这么大年龄时，刑法典不是这样的，在刑法之外还有一些惩治军人的规定，严厉打击经济犯罪的条例等等，后来将其纳入刑法典中做到法外无法。那么是不是也可以将侵权法也做到法外无法呢？不太可能，但是尽量做到。尤其是要将医疗事故、产品责任、道路交通事故这样的问题拿到侵权责任法典中来，否则的话有什么意义呢？最常见的案件不是按照一般法来解决，那么法典化就没有什么意义了。但是还是会有一些特别法律会存在，比如说国家赔偿就没纳入到民法典中，还有刚才谈到的工伤事故，将通过其他的法律来解决。这是我们谈到的将哪一些法律拿到侵权法里面；它的第二层含义是在法典中对某一个侵权责任计划到什么程度，是写多少条文的问题。我刚才谈到法国法五条侵权责任，德国法三十条左右，民法通则二十几条，王利明教授领导的人民大学民商法研究中心起草的侵权法264条，法工委起草的侵权责任法64条，社科院起草的侵权责任法97条，有这么大的差异，哪个是好的？是像民法通则这样写得简单一点好呢，还是像王利明教授领导起草的侵权责任法那样好呢？见仁见智，在我看来，太简单是不好的，太复杂也是不好的。这是一个很难判断的标准，走中间道路，不能太简单也不能太复杂，这也是一种法律思维的基本方式，法律人一般不是一个很冒尖的人，是走中间道路的人，不会走向极端。
还有侵权责任与一些绝对权和相对权的关系，包括与物权请求权的关系，物权法在起草的过程中也有一些争议，要不要规定物权行为，没有规定；要不要规定物权请求权，停止侵害、排除妨害、返还原物？这属于物权请求权的范围，但是在我们的民法总则里又是侵权责任的一种。如果物权法规定以后侵权法是否还需要规定，以及如何去行使？同样当你的东西被别人占有，到底是行使物上请求权把它要回来呢，还是侵权责任的请求权，这涉及到一个时效的问题，物权法上的请求权跟侵权法上是不一样的，在责任的构成要件上也是不一样的，对于物权请求权你不需要它是故意的或过失的，与过错没有关系，完全是基于物权本身的效力派生出来的一种请求权，但是要是说是侵权法上的请求权，你就需要去证明。对于一个侵占，需要是有故意的或过失的，那么这对受害人来说挺好的，不行使侵权法上的请求权，我行使物权法上的请求权，你以为这样的官司就好打，并不见得。行使物权请求权，你首先要证明这个物是你的，有权利之存在，除了证明有权利之存在，还要证明两点，你没有跟他进行过交易行为，还有你没有经过其他的合法行为，其实这比证明侵权责任还要麻烦一些。你要是证明你是权利人，特别是动产是十分困难的。比如说一件衬衣，大家都可以有同样的衬衣。所以如何使用物权请求权与侵权责任请求权及知识产权请求权以及人身损害请求权之间的关系如何处理都是一样的，它的逻辑矛盾也都是一样的。
接下来的问题还有侵权法与合同法的关系，我想这是更难一些的问题，比侵权责任法与物权法的处理相对简单一些，尤其是在加害给付之请求权。比如说，去医院做双眼皮，本来想做得好看些，结果做成了三层皮，它到底是一个侵权法的问题还是一个合同法的问题，如何解决？也是比较困难的，对于合同法122条规定了受害人一方请求权的选择权，那么这种请求权的选择权好不好？是在什么样的法律环境下可以选择？都是没有回答的问题。当时在写合同法时，稀里糊涂就把合同法的这条规定给抄上来了，现在看来抄的是错误的，有人会问，让老百姓多一种选择的机会最大限度的保护自己难道不是很好吗？其实不是很好，为什么？同样的案件要得到同样的判决，一个普遍的公平和正义的问题，不能因为选对了就多陪一些，选错了就少赔一些。这种选择权对谁最有利？对律师最有利，这是一个非常专业的问题，要去衡量到底是选这一个请求权还是选那一个请求权？当事人要信任你，但是也有风险！选错了怎么办？当事人要不要找你麻烦？关于请求权竞合，问题是十分的突出。
还有一个问题时没有拿到台面上的，也是十分重要的，这就是与不当得利的关系，在一些案件中不仅使受害人受到了损害，而且使加害人获得了利益。比如说侵害著作权，然后又去做光盘卖，获得了利益，还有侵害被人的肖像权，拿去做广告。有一个很典型的案件：案件的当事人是王军霞，被告是红塔集团，被告拿王军霞获得冠军后披着国旗跑的照片做广告，这是一个侵害肖像权的案件，因为以营利性为目的使用他人的肖像，这在民法中有规定。按照有关法律和司法解释的规定，如果仅仅是侵害肖像权，它的赔偿是很少的，仅仅是经济损失。但是这个案件赔偿了八十多万的损失，那么理由何在？就因为侵权行为与不当得利竞合。这既是一个侵权行为，也是一个不当得利的行为，因为你侵害了他人的肖像，在侵害他人肖像的同时获得了利益，这个利益既没有法律上的理由也没有约定的理由，是不当的。它怎么获利了？你可能说它的销售增多了，但是你无法证明，即使能证明，你也不能说销售增加就完全是广告起的作用。我们不能从增加了销售收入或利润之增加来判断它有不当得利及得利多少，但是有一个十分好的判断的切入口，就是如果你是跟王军霞或她的经纪人坐下来谈，拿着这一图片去中央台做广告你需要给多少钱？有没有市场价格？绝对是有的！那么你恰恰是节省了这些该付的钱没付，那叫什么？叫不当得利，所以在这一案件中时不当得利之返还与精神损害之赔偿聚集在一起，使得这个判决成了八十多万的判决。这样解释这一案件就比较通顺。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，关于精神损害的赔偿要看加害人一方的获利情况。这是一种什么模式？这是一种侵权责任起诉不当得利的模式。但这样的起诉好不好，有些国家是反对的。这是我们谈到的在侵权法内部的一些问题，在民法内部侵权法与物权法与民法内部其他法律之间的关系及相关问题，以及一些困难和一些争议，还有呢，关于共同侵权责任的构成要件及责任问题，刚才我们开头就谈到，有些老师比较强调主观要件，有的老师则认为不需要。现在我给大家举个例子，半山腰有一个五角亭子，亭子由五根柱子分别支撑，村里面的小偷，第一个去偷瓦，第二个小偷偷了第一根支撑的柱子，第三个小偷偷了第二根支撑的柱子，第四个小偷偷了第三根支撑的柱子，结果亭子倒了，亭子的所有人找到了这四个小偷，将他们告上了法庭，要求赔偿，这纯粹是一个民事案件，不涉及刑事。那么法院要做出判决，有很多种判决，但有两个是基本的，一个是判决各自承担责任，一个是判决承担连带责任。对于这些被告，其中有一点共识，第一个小偷是永远不承担连带责任的，因为他偷了瓦，是不会导致亭子倒塌的，因果关系上差得很远。但是第二、三、四个小偷分别偷了一根柱子，在这种情况下承担怎样的责任？有人说承担按份责任，按份责任的分是怎样的？有人说第二个小偷偷第一根柱子危害性比较小，承担的少一些，第三个小偷偷第二根柱子危害性大一些就承担的多些，第四个小偷偷第三根柱子危害性最大，所以承担得最多，这是第一种方法。第二种方法认为都承担三分之一的责任，大家都是一样的。第三种考虑方法是，第一个要多承担一些，因为他是肇事者，他是带头者，如果没他后面的人也不会去偷。无论怎么判都不重要，重要的是坚持了一点，这不是一个连带责任，而是一个按份责任，它们独立承担自己的份额。如果说这些小偷的手头都有很多钱，家里面都赔得起相应的份额，判什么都是无所谓的，无论是判连带责任还是按份责任都是无所谓的。但情况不是这样的，可能家里有钱但判的份额少，没钱的判的份额多，将会有些无法兑现，对于受害人，法律制度适用的最后结果是要恢复原状，或者是原物恢复原状或是价值上面恢复原状，这是侵权法所要达到的基本目的。使受害人受到的侵害恢复到侵害前的状态，这是侵权法所要做的事情。如果在判决后不能实现这一目的，或者实现这一目的非常遥远的话，那么侵权法就会有问题。如果我们换一个思维，我们不这么判，判第一个小偷100块钱，判第二、第三、第四个小偷连带责任，这个时候时的恢复之一亭子无论是原物还是价值就更有可能，只要这三个加起来的财产有亭子的总和就可以了，或者说任何一个人的财产够亭子就能够得到执行，就能够使亭子恢复到原状，获在价值上恢复。如果在这事判决承担连带责任，则问他们有没有共同的故意或过失？有没有意思联络？回答是没有的，他们都是为了自己的利益去偷得那一根柱头。那么在这时没别的选择，要么判连带责任，要么判按份责任，没有第三种选择！那么判那种责任会公平一点呢？我想把这个问题留给大家，如果说你跟我的想法是一样的，如果你是想让这个亭子最后在形状上或价值上恢复原状，那么你将会倾向于连带责任，否则倾向于按份责任。这个时候它基本上不是一个理论问题，而是一个价值或利益衡量的问题。
剩下的问题还有一些，关于违反安全保障义务第5条有相关的规定，这在有关的司法解释中第五条第六条有关校园责任，还有一些大的话题，这主要涉及到医疗事故，医疗事故在侵权责任法中加以规定。不过民法通则没有规定，当然你可以使用民法通则的一般条款，民法通则的126条。医疗事故处理条例以及医疗事故处理办法将这些案件拿到侵权法案件里，在法典化过程中应该作出一般性的规定，包括医疗事故还有律师、会计师、建筑师等等这些为公共服务的专业人士，给接受服务的一方或第三方造成损害的一般规则。（整理：席建荣）
